法学坚定地沿着国家法的这种发展道路前进,它很少关注科学知识的进步。在向科学教义草草表示尊重以后,它马上回到了它认为是真正功能的任务上去,也就是,提供法律实施所需要的东西。一方面,当法官不再被要求同时熟知非国家法和国家法时,当仅有国家法的知识成为先决条件时,另一方面,非国家法不得不由当事人举证证明时,决定性的一步就已经迈出。自此以后,只有国家制定的法律才是该术语完整意义上的“法律”,而其他任何的法律仅仅是“事实”。德国早在16世纪,法官成为渊博的政府官员,法律科学就达到了这个阶段。已经被越来越牢固地树立起来的学说就是,习惯法——如今包含了除法学家法之外所有的非国家法——是一种劣等的法律,它在起源和效力方面都取决于立法者的批准、认可或确认,后者如果愿意,他可以完全禁止它。习惯法很少被尊重,甚至偶尔还成为嘲讽对象,习惯法的证明被规定得更加困难,并且它获得认可的条件也越来越严格。调查和介绍非国家法的研究在数量上日益减少,最终,到了18世纪这种研究彻底消失了。在法律教学中,习惯法也仅仅是个名称而已。这是19世纪初的状况。法学认为,它的功能不是去决定什么是法律,而是向被国家任命并委以职权的法官指出他应当如何依据任命者的意志来运用法律。国家以制定法的形式颁布的法律是唯一法律的时代从来没有过。因此,即使对法院和其他裁决机构来说,始终存在一种潜流,即努力获得对非由国家颁布之法的确定的适当的了解。这种潜流在两个不同的时期浮出水面:先是在17世纪和18世纪自然法学派教授者的著作中,然后是在历史法学派的创始人萨维尼和普赫塔的著作中。不幸的是,在多大程度上自然法学启蒙学者是历史法观念的先驱和在多大程度上历史法学派遵循了自然法学派的思想很少被意识到,也从未被任何人适当地研究过。这两个学派具有以下共同点:他们都没有盲目地接受法律就是国家所颁布的法律的观念;他们都在努力以科学的方式探知法律的性质。他们都发现法律的根源在国家之外:一个认为法律的根源存在于人性之中;另一个认为它存在于民族的法律意识之中。
这两个学派都没有完全贯彻他们的观点。毫无疑问他们受到那种直到今天仍然主导所有法学思维的理念的阻碍,这个理念就是只有法官在司法中运用的东西才是法律。尽管他们中有激进主义者,但自然法的教授者,特别是法国(那儿的情形颇不同于欧洲其他国家)以外的自然法启蒙学者,他们从来都不敢断言——至少是不敢带有丝毫肯定地声称——法官可能永远有义务去适用一个至少尚未被国家默认的法律规则。因此,事实上,自然法被悬空了。只有拘束法官的才是法律,但是自然法却不拘束法官。在这一点上,自然法学派的学说完全和自己的观点相悖。与非国家法一样基于人性之上的自然法学,其倡导者为了自然法能够实现,最终还是会要求由国家来立法。
萨维尼和普赫塔或许第一次——至少是非常模糊地——秉持这样的法学理念:法学的唯一目标是为了提升知识。他们毕生的事业证明存在一种对那种仅为实践目的服务的法学的蔑视,这种蔑视或许是无意识的,当然也从未明确被承认过,但却有清晰的标记。甚至在他们对共同法——他们那个年代的实证法——的研究中,他们也寻求达到对构成所有法律性质的共同法要素的科学理解;他们不是试图理解一个法律制度,而是法律本身。他们厌恶立法者个人这一无关紧要的角色,并将他们的注意力转向了在创制法律运转中重要的自然力上,远远超越了他们那个时代。事实上,这些在习惯法中普遍存在的自然力量,对于他们来说,是法律中所有的超人类力量的象征,而不是清晰可辨的观念。尽管如此,即使对他们而言,创立法律科学的任务对他们来说也还是太难了。他们仅仅开了个头,却未能进行到底。P10-11
埃利希,奥地利法学家,社会学法学派在欧洲的首创人之一。他出生于律师家庭。曾在维也纳大学学法律。1899年起在切尔诺夫策大学任罗马法教授。主要著作有《法的自由发现和自由法学》(1903)、《法律社会学基本原理》(1913)、《法学逻辑》(1918)等。
埃利希在历史法学的基础之上建立了社会学法学,他以罗马法、英国普通法、欧陆普通法等不同类型法律的历史发展为纵线,以法律的结构与功能为横线,集中阐述了“联合体内在秩序”这个关键性概念,并就此提出“活法”的思想,埃利希宣称他的学说的中心思想是:法的发展的重心不在立法、法学或判决,而在社会本身。他认为法比国家出现得更早,国家制定和执行的法仅是法中很小的一部分。即使在现代,国家对法所起的作用也是有限的,而大量存在的是“活法”(1iving 1aw)。《法律社会学基本原理》既是埃利希最重要、最负盛名的代表作,同时也是欧洲大陆上第一部自成体系的法律社会学专著。该书第一次真正自觉地把法律学与社会学(sociology)相结合,使法律社会学的研究作为独立学科而体系化。
这部著作,此前并没有完整意义上的中译本。这样一部法理学的经典,由从事民法学专业学习的我们来翻译完成,其难度可想而知。
此书翻译的完成得益于许多人的帮助。首先要真诚感谢北京大学的薛军教授,书中几乎全部的拉丁语句子、许多拉丁语短语都得益于他的不吝赐教。因此在这里,要郑重向他表达深深的谢意!其次要感谢译者的师姐,博士生罗瑶,她为全书法语词句的翻译提供了无私的帮助!再次,吉林大学理论法研究中心的博士生王勇同学,慷慨赠予译者原著的一个中文节译本,素昧平生即慷慨相助,令人感动1 50年前台湾学者杨树人先生曾经出版过此书的节译本,尽管只有薄薄的几十页,尽管在专业术语的用词上当时与如今差别并不小,但它还是为译者理解原书提供了重要的帮助。最后,译者的同门,博士生舒玲敏、浙江大学法学硕士生凌嗥、西北大学英语语言学硕士生李利敏对本书的部分文字进行了校对,对他们的辛勤付出也表示诚挚的感谢!
全书共二十一章,初译的分工如下:第一章至第十一章、第十三章由袁震翻译;第十二章、第十四章至第二十一章由叶名怡翻译。全书由叶名怡审校、统稿。
译事无止境。再多的时间和精力投入其中,都不会是一种多余。此书的翻译虽已“完成”,但绝非“完结”。囿于译者的学力,谬误定然存在。另外,还有个别小语种的文句因为能力所限,故保留了原貌。企求学界各位前辈、专家、学长多加指教,以利日后改正完善。
叶名怡袁震
2006年9月
每个时代都有每个时代杰出的思想,每个时代都会产生一些比大众对真理的形态看得更清楚的人物。他们超越同侪,且有深刻的见解和远大的眼光;他们看到人类问题的全体,免于繁琐、短视的思想。
美国思想家、诗人埃默森说:“从所有文明国度里精挑细选出那些最具智慧、最富机趣的人来陪伴你,然后再以最佳的秩序将这些选择好的伴侣一一排列起来。”这样的人都知道每个时代、每个地方的每个人,都面临一个不变的问题——关乎个人和其同侪、社会,乃至全人类、宇宙之间基本关系的性质的问题。对这种问题的看法,可以决定他会怎么做,甚至可以决定他成为怎样的人。
对于这类问题,人类把所能想出来的最好的答案流传下去,从柏拉图、亚里士多德、塔西佗,到马克斯·韦伯、熊彼特,以资下一代和更下一代的人去考验、去辩论,而这些最好的答案又汇聚成一部部传世之作。法国思想家笛卡尔说: “读杰出的书籍,有如和过去最杰出的人物促膝交谈。”这些人类最深邃的思想,最高超成就的文字记录,能把我们在过去、现在、未来所面临的问题,能把人类所做过的、即将面对的以及将来可能发生的事情,做出最正确而永久的记录。
例如,经济学的主要创立者亚当·斯密不但写出了《国民财富的性质与原理》,还在更旱之前完成了《道德情操论》。该书从人类的情感和同情心出发,讨论善恶、美丑、正义、责任等概念,进而揭示人类社会赖以维系、和谐发展的秘密,是市场经济良性运行不可或缺的“圣经”,堪称西方世界的《论语》。
法国伟大的启蒙思想家卢梭的《论人类不平等的起源》,是一部充满智慧的书,每行都渗透着卢梭的苦苦求索,从各个角度清晰地阐释为什么人类的进步史就是人类的堕落史。卢梭认为,私有制的确立是造成人类不平等及其严重后果的根源。这篇论文可谓卢梭整个政治学说的导论。
凯恩斯的宏观经济学、弗洛伊德的精神分析法和爱因斯坦的相对论并称为20世纪人类知识界的三大革命。《就业、利息和货币通论》是为应对20世纪30年代西方世界普遍的经济大萧条而作,它的核心主题是如何解决就业,以缓解市场供求力量失衡的问题。正是在这本书中,凯恩斯提出了国家调控思想,成为现代宏观经济学的扛鼎之作。该书的出版,在西方经济学界和政治界引起了巨大的反响。一些经济学家把该书的出版,称为经济学理论的“凯恩斯”革命,并认为它与亚当·斯密的《国民财富的性质与原理》及马克思的《资本论》同为经济学说史上非常伟大的著作。
那些对人类追寻真理有永久贡献的书,我们称之为“经典”。新东方联合创始人王强更深情款款地指出:“‘经典’是那些永远占据着你的书架,又永远不会被你翻读完的书。”也就是永不落架的书。凡是能对重大的事情,给多数人的思想以久远而深刻影响的书,便是了不起的书。这样的书可以充实任何年纪的人,使之能以别的时代、别的人们为背景,从而能真正深刻地透视今日。
——编者
作者尤根·埃利希在历史法学的基础上建立起了法律社会学,《法律社会学基本原理》以罗马法、英国普通法、欧洲大陆普通法等不同类型法律的历史发展为经,以法律的结构与功能为纬,集中阐述了“联合体内在秩序”这个关键概念,并就此提出了“活法”的思想。本书的核心论点可以概括成一句话:不论过去还是现在,法律发展的重心不在立法、法学或司法裁决,而在于社会本身。这句写在《法律社会学基本原理》的卷首,也是作者六十年法学研究孜孜以求的目标。
自启蒙运动以来,西方法律理论研究的发展在宏观上经历了从“自然法”到“规则法”,再从“规则法”到“活法”的两次转变。聂尔金教授说,现代法律多元论和“准自治社会领域”的研究是从埃利希的理念开始的,他把庞德的“人们如何体验法律”转变为“人们将什么体验当做法律”,这种转变的伟大价值直到今天还未被全面认识。
尤根·埃利希编写的《法律社会学基本原理》集中阐述了“联合体内在秩序”这个关键概念,并就此提出了“活法”的思想。