法律解释、法律推理、法律论证、漏洞补充等，关涉法律方法之词汇，在法学论著、法律家言行中日渐流行、走俏。本书就先从基本理论入手，然后对其中两项：法律解释和法律推理，的文章进行选择汇集，以便研究者研读。

《法律方法》总序…………………………………………谢晖(1)

基本理论

法律方法论的意义………………………………………陈金钊(1)

论法律方法的异化及其危害

——兼析司法过程中司法资源的市场化配置

………………………………………韩德强郝红梅(21)

法律方法的能与不能……………………………………周贽(45)

法律解释的社会价值面向………………………………黄金兰(51)

法律解释的兴起…………………………………………秦强(69)

法律解释

论法律解释的目标………………………………………焦宝乾(88)

法律解释与罗马法的复兴

——从历史视角考察法律解释的基本功能………马建红(132)

法律解释的难题：服从还是创造

——法律方法论视角的探讨………………………武飞(148)

法律空白与法官造法……………………………………马得华(166)

司法过程中的法律续造…………………………………宫冬冬(183)

法官如何判决

——论司法过程中的法官个人因素………………唐志客(196)

法律推理

论法律推理的概念

——从法律方法论的视角…………………………赵玉增(304)

事实的类型化与法律推理………………………………杨建军(387)

司法中的价值衡量………………………………………李秀群(415)

佩雷尔曼修辞论证理论研究……………………………侯学勇(496)

法律论证的相对合理性………………………………………魏胜强(519)

东方法言

围观与超越

——法律方法视野中的个案……………………………孙光宁(537)

庭审过程中的戏剧要素………………………………陈其谋(553)

研究资料

当今国外法律方法论之研究：学者及文献概览………焦宝乾(562)

 法律方法论的意义      陈金钊

在中国法学界，关于法律方法论的研究刚刚起步，法律方法论自 身的“合法性”问题还没有解决，但它却遇到了“内外交困”的情景。 从外部环境来看，西方法学界正在对法律方法论围攻，许多学者提出 不存在独立的法律方法命题，认为所谓法律方法并没有什么特别之 处，只不过是一般的方法在法律场景中的应用，如逻辑的方法、经济 学的方法或伦理学的方法等。即使是法律思维许多学者也都认为那 不过是日常思维在司法中的应用。甚至有学者还认为，法律方法对 法治没有起到正面的作用反而走上了法治的反面，成了破坏和瓦解 法治的方法。从内部环境看，在中国的法学界，甚至在中国的律学传 统中，法律方法论一直不受重视，很少有著述专门研究法律方法论。 在大学的法科教育中，知识和原理的传授构成了法学的主干内容，而 司法伦理学、法律方法论这样一些职业必修课至今在绝大多数法学 院中还没有一席之地。法律方法论在主流法学中倍受冷落。尽管这 几年在许多学者中萌动了法律方法论意识(如部分大学开设了法律 方法论课程，法律思想网中也有了法律方法论的栏目，有一些学者开 始研究法律方法论的课题)，并且很多学者相信，规则(包括程序)、理 念和方法是法治实现不可或缺的因素，但从总体上看，法律方法论仍 然处在学界的边缘，甚至连法官及其法院系统的研究机构也没有正 视法律方法论的应有地位。法官们研究的课题多围绕完善立法，而 所谓培训工作大多是对新法规的宣传。这些都彰显了对法律方法的 意义进行研究的必要性。

自上世纪80年代以降，我国法学，因着恢复秩序、构造  法治之需要，于学术闭关自守、百废待兴中仓促起步。俗  云：“万事开头难”。当其于蹒跚学步之时，即面对曲折蜿蜒  之途，跌跌撞撞，难得进步。故尝被人讥为“幼稚”之学，诚  哉信哉，法界默然。

穷则思变。中国社会之急剧革新，迫令法界学人披肝  沥胆、披荆斩棘，终拓出法学成长之路径。其问既存“法治”  与“人治”、“主权”与“人权”、“权利”与“义务”、“阶级性”与  “社会性”诸意识形态问题之辩证；亦有“法律价值”“法律文  化”“法制现代化”“法律信仰”诸“宏大叙事”问题之开拓。  倘借西洋固有之三大法学流派而论，则吾国于近二十年中，  先侧重于价值呼唤之“价值法学”，后延展至社会实证之“社  会法学”。稍加留意，则知此种选择，无可厚非。当此国家  大举立法之际，法律之价值取向，规范之成立资源，诚非小  事，故法学家之大声疾呼、小心求证理在其中。即令国家立  法大任告一段落，以外在于法律之价值理念、社会事实督促  法律之更进、变革，亦殊为必要。

然则法学的此种景况，尚不足以言明何以“根据”法律，  即可治国，更不足以说清法律自身有知识在焉。价值呼唤， 乃以伦理学影响法律者；资源探求，是借社会学说明法律者。其联手垄断法坛，虽可拓展学子视野，但不免遮蔽法律 本身。更要者，其垂注于“宏大叙事”，既便利于法科学子迈 向政治家之途，也不利其通达法律家之路。法学训练之宗， 法科培养之旨，端在造就法律家，即根据法律而织造秩序 者。自此而言，侧重法律方法之规范法学尤为必要。长久 以来，我国法界乃至其法制受规范法学之影响不可谓不深， 不过此种影响，常执于一端，即太过关注法律本质的探求， 其既受“宏大叙事”思维之引领，亦受意识形态需要之掣肘， 故而规范法学应有之法律知识、规范构造、司法技巧……常 被遗忘。是以理论愈彰而行为越乱，法律弥繁而秩序更乏!

吾人以为，规范法学之根本，不在阐明法律本质，乃在 揭示法律知识，创造法律方法，构建司法技巧。一国有法律 而无法律之知识与方法，无司法之专门技巧，法律惟有装点 门面、铺陈摆设而已。而法律之无法落实，不仅陷法律于不 信，更令国民、律师、法官无所适从。是以西洋各国，无论奉 行判例法律还是尊法成文规定，皆以培养、发展出大气磅 礴、严谨缜密之法律知识、法律方法和司法技巧为所任。因 此，法学自成一格，卓然而立于学术之林。它并不因携哲 学、社会学、经济学……的术语和方法而壮大其声，反之，其 自身之学术方法、思维路径、裁判技巧既影响到其他学人， 也潜移默化，而渐成公众思维。

这与我国反差何其巨也!虽然，法学教育在此渐呈显 要，以至俨然无法(科)不能立校，学法最为时尚。但在此背 后，无论法科教师，还是法苑学子，大都缺乏法学知识、方法 和技巧之训练。故法学繁荣，实为虚假现象。如何克服此 弊?这等问题，诚然会人言言殊，但在我看来，救此弊者，本 在强化法律方法也。

广义上讲，含法学在内的一切学问，皆可谓方法之学。 何以有此结论?盖在终极言之，人类认知，只可进于方法之 途，而难达致本体之境。本体之澄明，需赖方法之进化。方 法之缺席，必致本体之混沌；方法之在场，也未必本体即澄 明。故本体之境，最终所需者为体验、为信仰。尽管如此， 但相对言之，人类认知尚有本体性认知与方法性认知之别， 这种情形，法学自不例外。法律方法，为法律认知之根本， 因法律为一套严谨程式的逻辑体系，如何将机械之原则、规 则演化为活动的秩序?法律自身，无力为之。这诚如孟子 所言：“徒法不能以自行。”故而，在法律与秩序间，需勾连之 具体方法。法律家之使命，即在于连接两者——借法律而 构秩序。

“工欲善其事，必先利其器。”法律家借法律而构秩序， 仅一脑双手，并不足以成就其业。在此之外，还需充实大 脑、延长双手之法律方法。可见，法治之实现，法律秩序之 构建，需仰赖法学学人和法律家于法学研究与法律实践中 关注法律方法。近三五年来，缘于司法改革及法治秩序构 建之吸引，吾国法学正在悄然生变，余称其为“从‘宏大叙 事’到‘微观论证”’之变。其中要者，为法律方法研究之展 开。故法律解释、法律推理、法律论证、法律发现、漏洞补 充、法律续造、先例识别、利益衡量、理由说明等关涉法律方 法之词汇，在法学论著、法律家言行中日渐流行、走俏。

鉴乎此，山东大学理论法学研究所、山东省理论法学研 究会在联袂创办《民间法》《人权研究》之同时，创办《法律方 法》，以为我国多元法学之整体推进、法律教育之逐步完善 尽绵薄之力。倘海内外同道能关注鄙刊，并进而关注中国 法律方法研究之进展，则为鄙刊之幸，编者之福!

是为序。

陇右天水学士谢晖

公元2002年11月8日