本是是一项开拓性的工作。作者立足本土经验，运用跨学科方法，挑战了私力救济的流行观念，从全新视角论及公力救济、司法和法治问题，试图打通程序法与实体法、法学与社会科学的隔阂，探索一种迈向社会实践的法学。

主编者言……………………………………………………(1)

让思维飞翔(代序)／张卫平………………………………(1)

致谢…………………………………………………………(1)

导论…………………………………………………………(1)

 一、追问…………………………………………………(3)

 二、禁止私力救济：一个法律原则的反思……………(11)

 三、理论脉络……………………………………………(24)

 四、结构安排……………………………………………(37)

 五、进路方法……………………………………………(40)

第一章 无需法律的秩序

——华南一个民间收债个案的调查…………………(70)

 一、调查过程、方法和目的……………………………(70)

 二、地区背景……………………………………………(72)

 三、为什么收债?……………………………………… (74)

 四、纠纷类型、接受事务与当事人情况………………(77)

 五、收债的准备、行动与模式…………………………(81)

 六、事务终结及成本一收益……………………………(85)

 七、民间收债的政治经济学：初步的观察结论………(88)

第二章 私力救济的概念…………………………………(90)

 一、私力救济的表达……………………………………(90)

 二、私力救济的概念：观点与分歧……………………(94)

 三、私力救济的界定与特征……………………………(102)

 四、私力救济的分类……………………………………(120)

第三章 为什么私力救济? …………………………… (130)

 一、方法与框架…………………………………………(130)

 二、成本一收益比较……………………………………(137)

 三、效率和机制比较……………………………………(156)

 四、功能比较……………………………………………(167)

 五、市场观察……………………………………………(180)

 六、人性、文化、社会及其他解释……………………(184)

 七、结论…………………………………………………(196)

第四章 为什么合作? ………………………………… (199)

 一、博弈论的理论框架…………………………………(201)

 二、公力救济框架下的博弈……………………………(205)

 三、私力救济的博弈模型………………………………(209)

 四、合作之谜——一场威慑的表演……………………(215)

 五、民间收债的权力运作技术…………………………(220)

 六、规范、规则与秩序…………………………………(226)

第五章 国家的态度

——民间收债和私力救济的表达与实践…………… (233)

 一、国家究竟禁止什么? ………………………………(234)

 二、为什么禁而不止? …………………………………(236)

 三、国家与社会的共谋：国家是否真的禁止民间收债?(239)

 四、民间收债人的配合：私力救济的边界与陈鸿强的行动战略(243)

 五、法院的态度…………………………………………(245)

 六、法律表达与实践的不一致——执法折扣…………(246)

 七、国家态度的一种社会学解释………………………(252)

 八、法益衡量……………………………………………(254)

第六章 私人执法…………………………………………(262)

 一、执法的经济分析……………………………………(264)

 二、作为私人执法者的民间收债人……………………(272)

 三、私人执法：阐释私力救济的另一种思路…………(275)

 四、私刑…………………………………………………(285)

 五、私人在法律执行中的作用…………………………(292)

第七章 私力救济与公力救济的交错……………………(297)

 一、私力救济中的“公力”因素………………………(298)

 二、公力救济中的“私力”因素………………………(303)

 三、社会型救济：在公力救济与私力救济之间………(317)

 四、公力救济的私人化…………………………………(323)

第八章 私力救济的现代建构

——通过法律实现私力救济的社会控制……………(327)

 一、私力救济的正当性——以社会契约论为核心……(328)

 二、私力救济正当性的限度……………………………(346)

 三、通过私力救济实现正义——兼论报应正义………(349)

 四、通过法律实现私力救济的社会控制………………(361)

结语 认真对待私力救济…………………………………(386)

参考文献……………………………………………………(394)

索引…………………………………………………………(412)

后记…………………………………………………………(419)

七、民间收债的政治经济学：初步的观察结论

社会生活中的许多部分在法律之外，陈鸿强民间收债个案对此提供了一个新的证据——来自当代中国的证据。显而易见，这一个案展现了一种公力救济的替代物，人们无需法院、政府或其他科层化的处理者而可自行适当地解决纠纷；且这种私力救济机制几乎是一项颇令人满意的非正式制度安排，并导向了无需法律的秩序。从法学、经济学、社会学、政治学等视角切入这一个案，可以得出一些有趣的初步观察结论：

1．私力救济行动内含着一种经济逻辑。

2．在私力救济的框架下，债务人存在合作的倾向。

3．在以民间收债为例的私力救济问题上，国家的态度显得有些暧昧，国家与社会事实上达成了一种默示的共谋。在某种意义上私力救济被编织成为公权力的私人网络，从而构成一种国家通过私人实现治理的高超艺术。

4．作为调查对象的民间收债人实际上是一位典型的私人执法者，而私人执法现象在现实生活中普遍存在。

5．公力救济与私力救济并非截然对立的，两者关系密切，交错互动，私力救济是在国家阴影之下的救济。

6．在本书调查的东门、乃至华南地区，这种民间收债的制度安排经反复博弈事实上形成了一定的习惯和规则，在生活实践和商业活动中为人们所遵循，进而实现了一定的法秩序。这种潜规则可视为现代社会中习惯法的有机组成部分。

针对上述初步结论，下文在分析私力救济的概念(第二章)后，将详细阐释：为什么私力救济(第三章)；在民间收债人介入的私力救济的框架中，债务人为什么合作，收债为什么行之有效(第四章)；国家对待民间收债和私力救济的态度(第五章)；私人执法(第六章)；私力救济与公力救济如何交错互动(第七章)；以及，如何通过法律实现私力救济的社会控制(第八章)。P88-89

让思维飞翔(代序)

张卫平

精力充沛、思维敏捷、想像丰富、敢于挑战，用这样一些话语来评价徐昕同学，我以为是恰当的。在已经毕业和在读的博士研究生中，徐昕的研究能力是十分突出的，仅仅毕业还不到一年的时间，徐已经是海南大学法学院的教授，就是证明。

徐昕同学，现在应该称为徐昕先生，在攻读博士之前已经在南方某市的人民银行工作，应该说待遇还不错，在这样的环境下，一般人大概不会再去搏一下，然而徐显然不是一个安于现状，厮守热炕头的人，他是一个抱负高远，雄心勃勃的人。他的毅力、精力和能力保证了他能够在最短的时间里实现自己的高远抱负。

徐昕在正式考试前，实际上就已经被我“录取”了，所有的考试对于他而言无疑是多余的。因为在考试前，一本足有80余万字的《英国民事诉讼规则》(中国法制出版社2001)翻译稿已经放在了我的面前，除此之外，徐还出版了译作《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》(法律出版社2000)，并已发表论文若干篇，这些都表明他已经具有相当强的外语水平、法学研究和文字驾驭能力。徐当时还在银行法律部工作，因此可以想像能够翻译这样大部头的法律作品的确非一般人所能为之。故，我对徐昕给予了很高的期望，相信他同样也对自己给予了莫大的期望。在招收博士研究生方面，我充分理解北大苏力教授的观点——传统的考试方法在考察博士研究生的能力和素质方面的作用是极其有限的。

博士论文的撰写不只是为了取得博士学位头衔的“应用文”的生产过程，更重要的是通过博士论文撰写提升自己的研究能力——发现问题、解决问题的能力以及表达能力——的过程。从这个意义上来讲，博士论文的撰写就是一种全面的锤炼，对思维能力、个人毅力、语言能力的“拷问”。

在题目的发现方面，绝大多数博士研究生总是沿着传统的学术研究话题，在专业领域中寻找博士论文的研究课题。多数人是将人们已经议论的课题在深度和广度方面予以拓展，博士研究生较长的学习期间和博士论文的巨大容量使这种拓展成为可能。这样的论文具有相当大的保险系数，但另一方面，这样的论文在创新度和新颖性方面显然都将受到影响，其学术影响力自然也要差一些。有的学生习惯于企求导师提供题目(好处在于，既可以节省体力和脑力，又比较保险)，但这种想法无疑是天真的，导师所能够给予的题目绝大多数是导师已经研究过或初步研究过的题目，我相信大多数导师难以提供已经发现却没有思考和研究的问题，因为题目的发现绝不同于某种有形物的发现，只能是在研究中发现，发现中伴随着研究。没有深度的思考，长期的琢磨，也不可能有所发现，一旦发现具有重要学术意义的课题，我相信导师也不会放弃。因此，我历来主张学生自己发现课题，发现课题的过程同样是一种学习和思维体操的锻炼，我特别看轻导师的作用，我以为导师的作用仅仅在于从他的学术经验和学术敏感性上感知该题目的学术价值。作为研究生，一切还得靠自己!

徐昕开始选择题目时也同样是这样的思路，即从已有的学术议论话题中寻找课题，打算利用自己的外语阅读优势，试图从比较和宏观的视角审视，实现一般话题在研究广度和深度的超越。最初预定的课题是关于法定证据制度方面的，这样的题目主要是呼应当时热炒的民事证据法及证据制度研究的话题。不过对这一课题，王亚新教授以其高度的学术敏感性给予了“合理的怀疑”。由于无法排除其“合理怀疑”，一段时间里，徐在论文题目上陷于了迷茫。不过徐昕的丰富的想像力、活跃的思维以及广角的视野，使他不会长期陷于迷茫之中，也不会回归到一般的话题选择之中，思维始终在飞翔，像空中盘旋的鹰扫视着学术大地，相信不断的飞翔总能寻觅到自己认为理想的课题。显然他的思维已经飞越了原有的界限，选题的范围已经超出了民事诉讼，甚至诉讼法学，进入了社会学与纠纷解决的交叉领域，这种无边界飞越注定他将选择一种边缘性的课题研究。

他终于寻觅到了一个令人耳目一新的课题——“私力救济”，一个我称为“非规范法学”的课题。与传统的解释性法学课题截然不同，这一课题的研究不是试图对已有制度的解释，既不是对已有制度的批判和完善，也不是对某种制度的借鉴、移植和介绍，而是对一种社会现象从法学角度的阐释，但不是从法学规范出发。

私力救济的问题是纠纷解决的一种社会方式问题，作为与私力救济对应的公力救济方式的民事诉讼与私力救济有一种对应关系，两者有相连关系，但毕竟是不同的研究对象，因此，我对这一个题目并不热心，我一直希望徐昕能够在民事诉讼法学本体的研究方面有所作为，这里也许存在着一种学术研究上的“本位主义”的问题。但我也没有反对，处于“中性”的立场上同意他研究私力救济这一题目。这与我的观念有关，我在教学方面奉行“自由主义”，老师只是提供自助餐的厨师，学生则根据自己的需要，予以选择，强迫学生接受是没有意义的，我甚至不理解有些老师在这方面的高度“热情”和“责任心”；在硕士研究生和博士研究生指导方面，我同样是持放任的态度，历来主张学生们在学习和研究方面应当具有相当的自由度——每一个人都具有基本的判断力和选择能力，任何人都不能为他人指点迷津、规划他人未来的幸福蓝图(在对待人的问题上，我特别欣赏哈耶克的理念)，我所划定的研究范围——民事诉讼法学本体——对徐昕而言可能就是无意义的桎梏。

徐昕对这一题目的选择有可能受了苏力教授研究方法的影响——苏力教授最擅长对社会现象的法理分析，苏氏往往能够从人们司空见惯、习以为常的“百姓现象”中发现一个“宏大的叙事主题”，揭示出意想不到的内在联系，其结论也同样往往令人意外，苏氏细致的描述、严密的逻辑分析、西方话语的巧妙运用、语言表达的哲理性，使其观点具有相当的穿透力(即使是错误的观点)，使其学术研究具有一种“波斯纳”风格，称之为中国法学界的波斯纳，我以为应当不为过。同时，苏氏十分善于利用西方话语包装中国传统既有的思想，反过来，又以中国传统话语导出西方的逻辑，苏氏的学术研究风格开创了中国法学研究的新风，对传统的学术规范形成了不小的冲击。应当承认这种研究风格在中国法学界具有相当的影响力，为许多青年学者和学生所追捧，可以说苏氏风格已经成为北大法学院学生和青年学术研究的新“范式”。

徐昕关于私力救济的思考，显然是反思性的，充分表达了对传统认识的批判。对私力救济的考察和论述也都具有苏氏的风格，而且把握得很到位。这一题目的好处在于给予了作者很大的思维发散空间，能够让作者充分发挥其想像力，让语言展翅，思维飞翔。由于可以不受既有规范的约束，因此无需循着传统的法学论文写作格式作茧自缚。文字也可以摆脱法学论文死板的话语叙述，洒脱写意，挥洒自如，也容易实现历史与现实的“蒙太奇”转换。可以从古希腊的伊利亚特、特洛伊战争、美女海伦到中国春秋战国、现代的黑社会老大，既可以将议论置入了历史和现实的宏大空间和巨大的时间经纬之中，也可以在个案分析中解析纠纷解决微观的机理，使得论文本身具有相当强的“观赏性”。应当说，徐昕的批判个性与这样的题目是非常适应的，使他能够充分地在这一领域中挥舞理性与感性批判的戈戟。

尽管我是徐昕的导师，但实际上我并没有能够给予他写作方面很多的指导，导师的知识范围是有限的，我们也不应当把导师的指导作用看得太重，如果像中国足球队那样，无论由谁担纲教练，也依然不会有根本性的变化。同事王亚新教授由于其扎实的法社会学功底，倒是给了徐昕在研究方面不少的指点，即使是以提出问题的方式，我相信这对于徐昕能够高质量地完成博士论文也同样具有不可小视的意义。

对徐昕的题目，基于研究分野的原因，我并不热心，但我已经预测到他能够写好这个题目，并且能够在学术界引起很大的反响(事实上徐听一年来连续在重要学术期刊上发表有关这方面的文章，这应该是法学界少见的景象)，私力救济这一题目的非“规范性”和文化涵盖性，也使得这一题目和内容比较容易引起人们的关注。我将改革开放前的时代称之为“前诉讼时代”，因为那时中国完全没有法治意识，法律只不过是摆设而已，纠纷的解决基本上不依靠诉讼程序；改革开放以后到现在可以称之为“诉讼时代”，这一时代，人们对法制充满了希望和想像，人们把诉讼解决当作法制化的象征之一。然而人们对法治的误读以及法治建构的不完善，使人们对诉讼解决的社会功能发生了极大的怀疑——成本在增加、纠纷化解缺乏实效，于是就像离异的丈夫开始想念前妻一样，人们又开始怀念非讼解决纠纷的时代，人民调解在遭受冷遇之后，又开始被人们想起，可以预计中国社会即将进入“后诉讼时代”，既然是“后诉讼时代”也就不可能与“前诉讼时代”相同，实际上是纠纷解决的多元化时代。对私力救济的反思可以说顺应了人们的这一感性认知，承认私力救济的现实性，并试图将其框服在正当的范围内。徐昕的论述总体上是解构性的，解构人们的传统观念，论述的任务不是建构性的。在这一点上，徐昕的论述具有“福柯性”。也许人们更关注如何将私力救济这匹野马加以驯服，实现一种法律上的建构，但我认为这从根本而言是不可能的，私力救济的基本属性决定了它就是一匹野马，也只能是一匹野马，正是野马的野性才使其具有独特的价值，我们不可能在法的框架内去建构它，建构的结果必然是被建构物的消亡。

  通过阅读徐昕的这本书，我相信读者能够体味到书中逻辑论证的强烈“推背感”，看到作者富有激情的表达，感受作者思维跳跃的脉动，体会思维在理性和感性之间自由飞翔的快感。这本书的出版标志着徐昕实现了思维的一次跨越，我期望他能够保持姿态(飞行，最讲究的是保持姿态)和良好的心态，使自己的思维在更大的空间中飞翔。

2004年夏于清华大学荷清苑

本书从选题到修改定稿，大概经过了三年，当然期间还做了一些别的工作。资料收集和田野调查花了一年；断断续续写了几个月后，用半年时间“夜以继日”地完成了初稿；2003年6月“非典”过后通过答辩，被评为清华大学优秀博士学位论文，此后在论文发表过程中修改书稿；一年后，集中了三个多月的时间全面修改。我虽已尽力，但这本书显然还有诸多缺陷，恳请读者批评指正。甚至，它尚未达到我所预期的目标，看来是我的目标过于宏大。

回顾这项研究，无法不令我感叹智识有限、学术艰辛和时光易逝。我也更深地理解，苏格拉底为什么承认自己只不过是一位无知的提问者，为什么会说出“我知道，我一无所知”这样的话。我担心，三年的努力过不了多久也许就会随风而逝烟消云散不留痕迹。

即便如此，我还是愿意选择这种劳作的生活。以学术为业，虽“充满劳绩”，却可“诗意地栖居在这片大地上”(荷尔德林语)。我喜欢这种简单而辛勤的生活。它有规律，何时起床何时阅读何时写作何时运动可自我安排，读什么写什么做什么想什么可依着自己的性子，何时获学位何时任教授何时成为“知识分子”可作预测，如果努力再努力点，或许还可提前再提前。它悠然自得，清新淡雅，有些类似于“采菊东篱下”的生活。在一个不经意的下午，敲开东坡湖畔幽静小楼107的人或许是你或许是其他几位志气相投之士，你我品茗听琴，指点江山，谈今论古，没有奢华没有做作没有渺小没有卑微没有浅薄没有压抑没有保留，自由的空气尽情张扬，窗外阳光明媚，蓝天白云海风，茶香淡淡清新自然。在这个喧嚣的世界中，我期望静坐而思，做些并非完全是功利驱动却也属社会需要之事。我之所求，虽为宁静轻松平缓飘逸，书之墨香文之坦然如涓涓溪流永不停息，然时而亦洪流奔腾激扬文字粪土当年万户侯。以学术为业，尽管是一个符合经济逻辑的选择，因为学术的重要性和知识分子的地位日益上升，但学术却是一个长线投资的品种，以学术为业，须有足够的学术天赋，以及为学术而付出的艰辛努力和长久等待。以学术为业，就我而言，主要源于兴趣与爱好。以学术为业，当反思自我反思学术反思社会，短暂的人生因而更充满“意义”。尽管在我看来，学术的“意义”更多来自于主观，但我也力图贴近社会贴近人生贴近良知，且以法学为业，也多少有助于中国法治建设的进步。

据说，博士论文往往是一个人的学术高峰。但就我而言，我自以为才刚刚迈人知识之门，也许是因为这项研究如此彻底地改变了我的视角、旨趣和方法。我最大的收获，莫过于“问题中心”的法学研究方法论的探索。今后的安排，我都大致会以三年为期，在本书概括的方法论的基础上，从事一部部“博士论文”的写作，发现问题，关注社会，思考中国，追求深刻，超越自我。三年是从事一项社会科学研究的必要时间，但耗费更多时间又会影响其他同样有趣和有意义的工作开展，尤其是对于我这样力图贴近社会、对“问题”足够敏感、对诸多领域和论题皆兴致盎然的年轻人。

关于方法论问题，书中有较多交待。在此我以民事诉讼法学为例，从方法具体运用的角度对法学选题和研究的方法作些归纳。方法论的运用属于技术层面的问题，这是一个理论联系实际、从抽象到具体、从一般到特殊的过程。这一过程无疑展现了研究者的个性；甚至可以说，有个性才有方法，无个性便无方法。曾有一位教授，每在研究生复试时出作文题一道，诸如“我的理想”，“我为什么要报考某某大学某某专业的研究生”。他预先设定了标准答案，列出十余个要点，批改作文时，在文中寻找“要点”，据此打分。惊讶之余，我也颇受启迪，并悟出了一个重要道理：人们通常以为一个问题包括十个要点，但我却只写第十一点。

张卫平先生曾以“矿藏与方法”之喻，分析过民事诉讼法学选题和研究的方法：

方法之一：发现和开采一个富矿，因为是富矿故而可长期不停地挖下去。比如，范愉研究的“非诉讼纠纷解决机制”，陈刚研究的“证明责任论”，就算是这样的矿藏。夏勇先生有关人权的研究亦然。

方法之二：发现一种采矿的方法，利用这种方法寻找矿藏。例如，张卫平先生从1995年开始就不断高唱和变奏着同一首主题歌——“民事诉讼模式转换”，以这一“采金石”“勘探”民事诉讼体制的结构，挖掘制度之间的紧张与矛盾，并试图从此角度全面重述中国的民事诉讼法学。基于“民事诉讼模式转换”和“当事人主义”的立场，他成功地解释了民事诉讼法学领域的各种理论与实务问题。王涌有关“私权的分析与建构”的研究亦属此类，可以预期，民法的分析方法论很可能成为他今后著述的主导性方法。

方法之三，我拥有“专利权”，即选择一块看来没有矿藏的荒地，运用各种方法发现矿藏。正如李四光先生挑战西方专家有关“中国贫油论”的断言，最终开采出中国的石油。“私力救济”就是这样一块完全为人忽视的矿藏，最初几乎所有人都认为此地空空如也，不过我终究探到了矿脉，而且是一个金矿。在我看来，开采矿藏并不是最终目的，方法本身也许更重要。因为有了方法，就可能在其他似乎贫瘠之地开采出资源，在看来并无关联的地域打通间隔，实现矿藏的整体开发。

我不由得想起了古代的一则笑话：一位财主叫长工为他打酒，长工向他要钱，他说：“要钱打酒算什么本事，没钱能打酒才是本事呢。”长工出门而去，半晌后回来，把酒瓶递给财主。财主发现酒瓶空空如也，大怒。长工道：“瓶中有酒能喝酒算什么本事，空着瓶能喝酒才是本事呢。”这一故事其实并非没有追问的余地——没钱难道就不能打酒吗?比方说，通过赊欠、劳务换取、请求赠与、酒瓶置换等方法都有可能达到目的。学术研究也应当这样，追求意料之外的独特视角。

本人兴趣广泛，不愿怡然自得地呆在“民事诉讼法学”之岛上，而希望把民事诉讼和纠纷解决的理论与实践放在一个广阔的社会背景下来观察，试图打通民事诉讼法学与社会科学及人文学科之间的隔阂。私力救济正是这样一个涉及法学各领域、适合以跨学科方法来研究的课题。这一论题既可便利地接近社会实践，也容易联系许多社会科学理论和注人人文的意蕴，学术研究本身的趣味由此显露。私力救济映射着社会的结构，就像一滴水那样可以折射出整个天空。这正是展现独特视角的场合。尽管初看起来它与民事诉讼法学的关系不大，但实际上程序法的基本理论大多与这一问题相关。就像一位多情的诗人所吟唱的那样：轻轻地我走了，正如我轻轻地来……实际上，本书完全可以理解为，从河的对岸来观察公力救济、民事诉讼、司法以及法治。即便在更广阔的空间伸展枝叶，但在这里生根发芽成长，这是起点，是频频回首之处，是扬帆远航的港湾，是从事学术职业赖以生长的土壤。每个人都应当有自己的一片天地，我的研究兴趣虽然越走越远，但纠纷解决、司法制度和民事诉讼始终是我关注的核心。立足于诉讼法学的背景，着力于探索一种纠纷解决和民事诉讼的法理学，这大概是我不同于大多数法理学者之处；而与多数诉讼法学者相比，我又更乐意在无数未知的实践和知识领域跋涉。

我生性不愿在热闹的场所合唱壮丽的曲调，而喜欢孤独地漫步，故选择私力救济这一边缘的荒草地独自开垦，尽管如今它也引起了人们的关注。为法治建设做贡献，参与国家的立法活动，如此宏大的事业好在有规模壮大的法律人队伍去承担。而我，宁愿选择独行静思，也许能为法治建设添砖加瓦，但愿，而不强求。

行文至此，稍稍轻松，随意翻翻闲书，碰巧读到歌德的《游子夜歌》，很合现在的心情，以此作为“学术·个性·方法”主题的本后记之结尾：

群峰

一片沉寂，

树梢

微风敛迹，

林中

栖鸟缄默。

稍待

你也安息。

徐昕

2004年10月