第一章 家世和青少年时代

一 宦迹不显的诗书世家

(一)湖州城编吉巷

太湖南岸的湖州城，是一座历史名城，它地处富庶的太湖边，毗邻美丽的莫干山。这里人杰地灵，名人辈出，形成了悠久的人文传统。明、清两朝，这里都是湖州府治。在清朝，它还是归安县和乌程县的县治。城中的一条小河将全城一分为二，一边是归安县，一边是乌程县。一座不太大的城市中，既有府治，又有两个县治，这在当时的中国并不多见。这样的行政建置，为这座历史古城增添了不少有趣的异地审案故事。其中一个，名日“汤圆案”，是这样记述的：

据说，某一年归安县新来一位郑姓知县，因断案神明而有“郑青天”之称。一天，城外一个农民进城为女儿办嫁妆。他在乌程县所辖的一个点心铺吃完汤圆后，发觉身上没有铜钱而与店主商量先记账后还钱。店主以本小、互不认识而拒绝。无奈之下，农民只好留下一个银元，声明待后拿铜钱来换。但是，当农民办完事来换银元时，店主拒不交换。农民走投无路，求救一位赵姓讼师。讼师对他说，这个地方是乌程县辖地，告到乌程县，你的亏就吃定了。只有告到隔河的郑青天那里，你才不吃亏。你如果愿意挨几鞭子打，我告诉你办法。在讼师的指导下，农民来到归安县衙，故意冲撞郑知县的仪卫。在郑知县喝令打他的时候，他说：我是乌程县民，你是归安县官，你不能打我，应该把我送到乌程县。郑知县很生气地说：天下官管天下百姓，你在我这里犯事，我就有权打你。农民心甘情愿挨了他的几鞭子，打完后掏出状纸就告状。郑知县说：你的事出在乌程县，你到乌程县告去。我是归安知县，不能审理，农民说：天下官管天下百姓，这不是你刚才说的吗？老爷你怎么一下就变卦了。郑知县笑了，终于接过这个农民的状纸，异地审案，在很短的时间里，就讨回了这位农民的损失。

道光二十年七月二十二日，公历1840年8月19日，归安县属的湖州郡城南门内编吉巷口沈家，一个新的生命呱呱落地。翻遍现有的记载，这个小生命降生前和降生时，都没有出现什么瑞兆。但是，他以后的经历，却与中国法律法学紧紧联系在一起。他就是我们解读中国近现代法律法学不可回避的人物——沈家本。

一般的中国人，恐怕都知道1840年。即使不知道1840年，也知道鸦片战争。这是中国历史的转折点。1840年，划分了中国的古代和近代；1840年，划分了独立的中国和半殖民地的中国；1840年也划分了中国的封建社会和半封建社会。中国在1840年鸦片战争的炮声中急剧演变。造物主让沈家本——本评传的传主，降生在这样的年代，这就注定了他一生的命运，他必须随着这个国家和民族的起伏动荡而起伏动荡。

翻翻中国历史的陈年旧账，七月二十二日也不是什么好日子。鸦片战争期间，这一天中国方面主战派的首领林则徐遭到道光皇帝的申斥。骚扰澳门关闸的英国兵船虽然被清兵击退，但是渤海湾的英国兵船却从白河口出发游弋辽东。

他在这个战云迷漫的时代降生，也就无法回避这个时代。

(二)家世

时至今日，由于资料缺乏我们尚无法了解沈家本的童年生活。至于他的世系，现有四种记录可供参考。一是沈氏考取举人的补行咸丰辛酉科并同科壬戌恩科朱卷履历。二是考取进士时的光绪癸未科会试朱卷履历。三是光绪癸未同年齿录。四是沈家本祖父沈镜源晚年所作《蓼庵手述》中的《世泽纪略》《先行纪略》《自叙行略》(下称《三略》，均收入沈家本晚年所编《沈氏家集》)。依据上述四种资料，沈氏世系如次：

十二世分支祖沈祝，字东生。

十一世祖沈经，字北桥。

十世祖沈朝元。

九世祖沈文逊。

(按：以上沈氏远祖，《三略》及辛酉壬戌科履历等均未提及，仅见于光绪癸未科朱卷履历)

八世祖沈复初，字敬桥，明代邑庠生。据《三略》，敬桥先世居湖州城北朱洪村浒稍桥。自敬桥起，迁居湖州郡城浮星桥。沈镜源以敬桥为本宗之祖。

七世祖沈天应，字济寰。敬桥次子。清顺治时，以运粮功议叙，选授金华协标守备，居京师打磨厂。后以失察海寇罢官归里。

六世祖沈铨元，字霞峰。济寰次子。科举未中，为人作幕四十余年，以佐治功，议叙县丞。行年八十，才回到湖州故里。

五世祖沈良丰，字西城。沈镜源虽然称其“忠厚端谨，乡里推为祭酒”，家道显然中落。

高祖沈逢龄，字巽斋，因“生计艰难”，已无法读书。为生存计，“不得已栖身为椽吏”。后被拔为库书，“赋税出纳，一秉勤慎”，不但家境丰裕，本人也纳粟而为太学生。

曾祖沈国治，字琴石，号韵亭。安邑庠生，22岁为诸生。虽然受知于不少达官显宦，并于乾隆三十年(1765年)乾隆帝南巡江浙时亲往行在献诗献赋，得乾隆帝嘉奖，但前后省试十八科，终未考中举人。由于一生埋首举业，不善经营，以致家业日蹇。

祖父，沈镜源，字席怀，号蓼庵，家道中落，生计艰难。嘉庆三年(公元r798年)考中举人，但会试却屡次榜上无名。乾隆帝定制：举人三科会试不中，挑取其中一等者以知县用，二等者以教职用。这就是清代的大挑制度。嘉庆二十二年(1817年)，沈镜源因屡试不中，赴京大挑，不幸没有人选。道光六年(1826年)，他变卖家产，再次进京应挑，被列为二等。次年，即被选授庆元县(今属浙江龙泉县)教谕。道光八年(1828年)，他奉命赴任，一直至道光十三年(1833年)，才告病返乡。

生父沈丙莹，字晶如，号菁士。道光壬辰科举人(1832年)，乙巳恩科进士(1845年)。沈丙莹尚有兄沈丙辉，弟沈麟书，均早天。麟书自幼为镜源所喜爱，随往庆元教谕任内。他的早天，是为对镜源的打击沉重，镜源为之作《麟书小传》，并指令沈家本承麟书之宗祧。故一般记载均作：沈家本“父讳麟书”，“本生父讳丙莹”。

P3-5

增补版后记

本世纪初，应南京大学出版社之约，笔者为“中国思想家评传丛书”撰写《沈家本评传》。读者从该书的后记中可能已经读出，这是一本应命之作。就当年而言，然诺完稿，本人也就释然。对我来说，它的作用只不过是在2005年年终述职时，可以作为当年的绩效，计算工作量而已。意料之外的是，它第二年被北京大学评为第十届人文社科研究成果一等奖，被司法部评为全国法学教材与科研成果一等奖。2008年，又得“改革开放三十年北京大学人文社会科学研究百项精品研究成果”奖。当时我已将届退休年龄，没有什么成就感，也没有什么挫折感。事情就此了结。但是，天下事了犹未了。2015年夏，中国民主法制出版社江力先生与我联系，认为书已出版十年，希望由该社再版发行。“人生七十古来希。”我已年届七十，而且早已退休。没有在职的待遇，当然也就无须述职，无须绩效；也就没有写文章、投稿发文章出书的烦扰。再版不再版，对我来说，已没有多大意义。因此，我对再版的热情不高。经反复商讨，最后我同意：如果与南京大学出版社没有版权争议，那就再版。

2003年，本人应邀参加湖州市沈家本逝世九十周年纪念会，并做主题发言。题目为《法治(Rule of Law)：晚清法律改革者的理想》。后经上海返京，因未停留上海，在机场向华东政法大学校长何勤华教授电话致歉。遵何教授之命，将会议发言稿投该校校刊发表。本书杀青，将此发言稍作修改，载入作为前言。丛书常务副主编蒋广学先生审阅书稿后，建议将前言充实变为一篇长文。我十分赞同他的意兄，但一直没有动笔。退休后有时间思考，2013年，沈氏逝世百年，撰成这篇序文，发给某列，以纪念这位中国现代法学的奠基人。文稿发出后，如石沉大海。既未得到用稿通知，也未收到不用通知。后来才知道，该列根本就没有纪念这位先躯的打算。时过境迁，本书既然再版，我就将这篇没有列发之文，作为序言，以补当年的失位。

2016年3月3日七十老叟李贵连于京西北寓所

现代法治：沈家本的改革梦(代序)

上编 枕碧家主

 第一章 家世和青少年时代

一 宦迹不显的诗书世家

 (一)湖州城编吉巷

 (二)家世

二 北京——童年和少年

 (一)师承

 (二)读书

三 遭时多故，辗转湘黔

 (一)父亲外放

 (二)滞留京师

 (三)漫漫湘黔路

 (四)往返铜仁、长沙间

 (五)连天烽火逼贵阳

 第二章 前尘似漆渺难知——三十年的刑曹和科举生涯

一 乡试中举

二 索米长安感岁华

 (一)会试落榜

 (二)破书生涯

 (三)以律鸣于时

 (四)磨驴陈迹踏年年

 第三章 外官任上

一 外放天津

 (一)强持手版趋跄拙

 (二)治尚宽大

 (三)由来师克在人和

二 保定任上

 (一)穷则变，变则通

 (二)北关教案

 (三)《刑案汇览三编》

 (四)留得余生供读律

 第四章 执掌刑部，奉命修律

一 此人端为救时来——西行漫思

 (一)痛定应思痛，须寻国手医

 (二)哭奠赵舒翘

二 当家刑部

 (一)身列朝班

 (二)当家堂官

 (三)整理部务

三 奉命修律

 第五章 改重为轻，化死为生——翻译西法，改造旧法

一 改律例馆为修订法律馆

二 翻译各国法律

三 改造旧律

 (一)删削《大清律例》中的部分条款

 (二)废除重法

 (三)禁止刑讯

 (四)削减死罪条目

 (五)改革行刑旧制

 (六)删除奴婢律例

 (七)统一满汉法律

 (八)改革秋审制度

 (九)增纂新章

 第六章 大理院正卿、修订法律大臣

一 预备立宪与官制改革

二 大理院正卿

 (一)筹设大理院

 (二)部院司法权限之争

三 修订法律馆的重新组建

 (一)张仁黼：法律馆改为修订法律院

 (二)沈家本：辞去修订法律差事

 (三)戴鸿慈：特开修订法律馆

 (四)奕勖：修订法律馆仍归独立

 (五)修订法律馆的筹办

四 出国考察，聘用外籍专家和国内调查

 (一)考察日本法制

 (二)聘请日本专家

 (三)调查民商事习惯

 第七章 折冲樽俎，摹效列强——新法律草案的编制

一 商律

二 《刑事民事诉讼法》草案

三 《法院编制法》

四 《违警律》

五 《大清新刑律》

六 国籍法

七 《大清刑事诉讼律草案》

八 《大清民事诉讼律草案》

九 《大清民律草案》

十 《大清现行刑律》之编定

 第八章 尾声：退出政坛，斗室蠖居

下编 律法新知

 第九章 沈家本“会通中西”的法律观

一 沈家本法律思想研究的出发点

二 沈家本的中西法律观

 (一)究其真是，何旧何新

 (二)中西法律，同异参半

 (三)取长补短，齐一法制

三 “仁政”的内涵

四 “法理”的意义

 第十章 礼法论争

一 张之洞：法律本原实与经术相表里

二 学部：因伦制礼，准礼制刑

三 旧义与新理：劳沈之辩

 (一)劳乃宣：本旧律之义，用新律之体

 (二)沈家本：劳说不合旧义，亦悖新理

 (三)编制局：法律保护人之权利，尊长不能倚法专横

四 规范各异，道德与法律应否分离——“无夫奸”与“子孙违犯教令”

 (一)“无夫奸”应否入律定罪

 (二)“子孙违犯教令”如何制裁

五 杀死奸夫：旧律不合法理，无益政治、风俗和民生

六 国家主义与家族主义——新旧法律的原理原则

 (一)杨度的国家主义理论

 (二)劳乃宣的三种生计法律说

 (三)董康的新律本旧典参新事

 (四)吴廷燮的旧法律不合中国今日国情

 (五)崔云松的新律法理源于近世科学说

 (六)编制局的国家主义保护人权论

七 劳乃宣的《新刑律修正案》及与资政院议员的辩论

 (一)劳乃宣的《新刑律修正案》

 (二)子孙对尊长能否适用正当防卫的辩论

 (三)“无夫奸”应否定罪科刑的辩论

 (四)新刑律的颁布与刘廷琛的弹劾

 第十一章 近代法学与法学教育的奠基

一 《法学盛衰说》

二 兴学明法，政平讼理

三 沟通新旧，融会中西

四 创建、主持京师法律学堂

五 襄助北京法学会、《法学会杂志》

六 翻译、整理中外法律和法学著作

 第十二章 沈家本的人格平等观

一 平等：一个让沈家本回避的问题

二 形式平等：善恶与贫富之议

 (一)以“善恶”论刑

 (二)“赎法”之于贫富

三 人格：西方的？抑或中国的？

 (一)人格的基础涵义

 (二)沈家本所理解的“人格”

四 结语：曲折的解释

 第十三章 沈家本的刑法思想

一 从仁到刑罚人道主义

 (一)中西标准：仁与人道主义

 (二)沈家本“仁”的法律观和反对重刑的思想

 (三)人格：仁与刑罚人道主义的媒介

 (四)沈家本“托古改制”的特点

二 传统“罪刑法定”的近代转化

 (一)中国古代法中的相关条款

 (二)《大清现行刑律》的相关条款

 (三)罪刑法定与《大清新刑律》

 (四)比附援引与罪刑法定

 (五)沈家本眼中的比附之弊：必要的与充分的

三 传统“罪刑相当”的近代转化

 (一)沈家本关于罪刑相当的法理表达

 (二)沈家本对传统法中罪与罚关系的调整

 (三)沈家本的罪刑相当观

 第十四章 沈家本的司法审判独立思想

一 撤废领事裁判权与沈家本倡议改良司法

 (一)领事裁判权与清王朝司法主权之关系

 (二)为撤废领事裁判权而改革司法

二 司法审判独立——沈家本改良司法的核心范畴

 (一)中西古今之置换——沈家本对司法独立思想的把握

 (二)对传统司法体制的批评和变通

 (三)重视对司法人才的培育

 (四)沈氏司法审判独立思想的发展

三 结论

 第十五章 结语：反映论？进化论？会通中西论？

一 劳乃宣的“反映论”

二 杨度的“进化论”

三 沈家本的“会通论”

四 结束语

增补版后记

现代法治：沈家本的改革梦(代序)

1913年7月，北京湖广会馆，由北京法学会主持的沈家本追悼会在这里举行。在社会各界送来的诸多挽联中，有一条是这样的：

法治导先河，钜典修成，笔挟风霜难易字

作人开广厦，宗工遽杳，手栽桃李未成荫

这是一条概括沈家本改革实践的挽联。法治，更确切地说，宪政法治，这是当年沈家本主持改革的理想。

一、中西法治宗旨之异

发生在19、20世纪之交的法律改革，是戊戌维新时期维新思想家法律改革要求的继续，是中国历史上最为重要的一次改革。在沈家本等努力下，这次改革开启了中国法律现代化之门。中国法律向近代演进，中国水土第一次移植西方的法治。沈家本是法治(Rule of Law)特别是法治中审判独立的追求者和实践者。

作为晚清法律改革的主持者，沈家本熟悉我国的古代法治，对西方法治也有深入的洞见。但是，从现有的材料看，在主持法律改革之前，没有发现他对西方法治有什么了解。1900年八国联军占领保定城，侵略者加给他的切肤之痛，导致他思想急剧转变。1899年秋天撰写，1907年面世的《刑案汇览三编序》，记述了他的这一转变。

《刑案汇览三编》是沈家本保定知府任内，在保定府署编定的起自道光十八年的刑案。潜心编书的老知府，编完这本巨著后，遣词造句，把自已一生对清朝刑案，同时也是对中国传统法律的认知，写进杀青后的书序。这篇书序中的两段话，真实地记录了他的心路转变历程。

其中一段说：

夫刑名关系重要，其事之蕃变，每千头万绪，其理之细密，如茧丝牛毛。使身膺斯责而不寻绎前人之成说，参考旧日之案情，但凭一己之心思，一时之见解，心矜则愎，气躁则浮，必至差以毫厘，谬以千里。往往一案之误，一例之差，而贻害无穷，岂不殆哉。《汇览》一书，固所以寻绎前人之成说以为要归，参考旧日之案情以为依据者也。晰疑辨似，回惑祛而游移定，故法家多取决焉。顾或者日：今日法理之学，日有新发明，穷变通久，气运将至。此编虽详备，陈迹耳，故纸耳！余谓：理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明，正不必为新学说家左袒也。

这段话直接说出了他花那么多时间编辑这本书的目的。己亥年(1899年)，经过戊戌变法，“法理之学日有新发明”，新学已经出现。老知府虽然已届花甲(虚岁)之年，也知道中国已出现一种不同于传统的“新法理”。但是，他还是不无顽固地说，他知道新“法理”，也不排斥这种外来的新“法理”，但是看重的仍然是传统的司法经验的价值。

但是，星霜荏苒，修订法律大臣沈家本把老知府沈家本的这种价值判断推翻了。丁未年(1907年)，《寄移文存八卷》刊行，收入这篇序。在这篇序文的末尾，修订法律大臣加上了另一段话：

此编抄撮于京邸，编订于天津、保定两郡署，见者谓宜公诸世。余方筹剞劂之资，旋值庚子之变，事遂中辍。忽忽又八九年矣。今日修订法律之命，屡奉明诏，律例之删除变通者，已陆续施行。新定刑法草案，虽尚待考核，而事机相迫，施行恐亦不远。此编半属旧事。真所谓陈迹故纸也。芟蕹之功，待诸来日。姑记其缘起于此。丁未仲冬。

从八年前坚信前人“成说”、旧日“案情”有其特有价值，“大可与新学说互相发明”；到八年后认定这些“成说”、“案情”为“陈迹故纸”。个中缘由很可能与庚子之变有关系。庚子年(1900年)，八国联军占领北京，又南下占领保定。因为戊戌年(1898年)的北关外教案，沈家本被关押四个多月，命悬一线，最后仅以身免。死里逃生的老知府，凤凰涅檠，浴火重生，做了修律大臣，为他所依托的王朝命运，为他所挚爱的国家，为他所亲见的同僚鲜血，为他个人所蒙受的屈辱，愤而激变。“公孙遗爱圣门推，论学原须并论才。国小邻强交有道，此人端为救时来。”这首脱离虎口不久，赞赏肯定春秋时期郑国子产铸刑鼎的诗，与其说是歌咏子产，毋宁说是他的自我述怀。只要知道铸刑鼎中叔向与子产的辩论，就不难明白“国小邻强交有道，此人端为救时来”的隐喻。更何况，他的修律大臣职位，与其说是慈禧太后任命的，毋宁说是法律制度的历史性转型把他推上去的。

庚子年的切肤之痛，使他主持法律改革以后，很快就接受了从海外传来的西法。又由于他对中国传统法造诣的精深博大，他很快就究明西法与我国传统法的差异。对这种差异，他没有长篇大论的理论论证，但有明确的表述，而且往往一语中的。例如，关于中西审判制度，他说：

西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命，总统之权，但有赦免，而无改正。中国则由州县而道府，而司，而督抚，而部，层层辖制，不能自由。

西法无刑讯，而中法以考问为常。西法虽重犯亦立而讯之，中法

……

钱基博清末曾在江西发审局做过事，下面是他的经历：

辛亥革命前二年，我年二十三岁。江西按察使陶大均读了我的文章，认为我青年可以有为，就托我同乡廉南湖先生介绍，邀我到江西去筹办司法改良。我一到江西，看到司法黑暗重重，省城发审局刑讯酷滥；按察使署刑幕把持。首席刑名老夫子陈绳之，徒子法孙，播满全省各府各县；府县人民上控案件，几乎无一准理！陈绳之因为我是陶臬台特约的人；我一到，就来看我，和我商量，案件不必过问，各府县一年四季节敬(端阳、中秋、冬至和年)分我一股。我当然坚决谢绝，恐怕他心里不安，告诉他说：“陶臬台约我来，商量司法制度如何改良，并不要我问案件。老夫子办案辛苦；府县节敬，我如何敢分润！”因就和他商量司法改良，当前从两事下手：一停止刑讯，一改良监狱。他一口赞成。我草一说帖，上陶臬台。陶臬台人极长厚，认为积习难挽，然而不妨做；商量先从省城发审局做起。发审局提调，系南昌府知府。我的说帖交去，发审委员一致说：“刑讯停止，供无从问！”此事就告搁浅！我退一步，想专致力于监狱改良。我去看新建县知县梁某，请求参观监狱。梁知县陪我巡视一周。当然讲不到“人道”两字。然而我觉得走马看花，不够了解。因为典史管监狱，典史衙门就在监狱旁面(边)，自己请示在典史衙门住半月，吊(调)监犯名册，每日提一两个犯人，随便闲话。梁知县大不安，早晚来陪我谈天。我劝他回去治事，不要陪我。他不肯。住了三天，我也只得回去，见陶臬台，告以所见。陶臬台恻然，筹了一笔经费，并且自己捐了二百两银子，交梁知县，吩咐他：“监房一律离地五尺，铺木板。监沟淤塞，一律开浚。”梁知县亦捐了俸银一百两。又指名一老犯人，所谓龙头者，以其虐待同犯，无恶不作，由梁知县自己吊案重办，详中改徒为流，充军到边远地方去。讲不到如何改良，暂时减少一些残酷！到了明年，陶臬台死在任上，我也就回家乡，然而问刑衙门之刑讯不人道，深深埋在我的心头！

总之，清帝国被迫的“立宪”，是沈家本通过司法独立来推行近代中国“法治”的理想受挫的关键原因。

可以肯定的是，通过改革者的努力，大理院终于从刑部剥离出耒，一部分地方审判厅也从知县知府衙门剥离出来，中国破天荒有了大理院和各级审判厅这样的专门审判机构。这是进步，应该肯定。但是，前面说了，沈家本的法治实践并没有解决行政干涉司法问题。更为糟糕的是，民国以后枪杆子干涉司法，比行政干涉司法更可怕。到1928年南京国民政府搞司法党化，要党员司法、党义司法，这是历史的进步，还是历史的退步，抑或是当时人以为的革命？这一点留给后人去思考。

法、礼、德，中国传统文化最核心的概念。走过漫长的帝制时代，面对国家近现代转型的历史问题，法、礼、德这些概念如何楔入现代文明，法治、人治、德治在现代中国如何转化、结合，依法治国如何汲取传统文化精髓步入坚实之路，这一切都在清末修订法律的局势下悄然开启，并延伸为当代中国的现实问题。

清末修律的主持人沈家本，是从刑部司员一步步走上刑部“当家堂官”位置的。他固然是一位公认的律学专家，同时又领导了一场针对旧律的翻天覆地的改革。这场改革使得运行了两千余年的旧律走到了尽头，从此，数以亿计的中国人得以生活在现代法律体系中。在这场改革中究竟发生了什么，以及应该如何评价这场改革，都已成为仍然处在这场改革的延续期中的我们所要面临的重大课题。李贵连著的《沈家本评传(增补版)》试图以沈家本为核心，通过追述沈家本的经历、心路和学术思想轨迹，对以上课题作出自己的探讨。

李贵连著的《沈家本评传(增补版)》试图以沈家本为核心，通过追述沈家本的经历、心路和学术思想轨迹，对以上课题作出自己的探讨。清末修律的主持人沈家本，是从刑部司员一步步走上刑部“当家堂官”的位置。他固然是一位公认的律学专家，同时又领导了一场针对旧律的翻天覆地的改革。这场改革使得运行了约两千余年的旧律走到了尽头，从此，以亿数计的中国人得以生活在现代法律体系中。在这场改革中究竟发生了什么，以及应该如何评价这场改革，都已成为仍然处在这场改革的延续期中的我们所要面临的重大课题。