《法槌十七声》各篇在名义上是点评案件，实为一抒作者历久以来有着独自特点的人文关怀。从对耶稣的审判中，你可以发现个体的人在群体之中会如何失去自我，或者更确切地说如何让自己愚昧、轻信、从众的一面占据上风。通过印第安切罗基人在美国的血泪史，你可以发现人在竞争性地夺取生存资源时所暴露出来的强盗、伪善本性。从吉迪恩、刺杀马拉的夏洛蒂。科黛、营救德雷福斯的左拉以及其他人、辩护大师克拉伦斯·丹诺、反抗极权主义的哈维尔、乃至竭力为新教徒卡拉斯平反的无神论者伏尔泰身上，你又可以发现人性在勇气、良知、理性、宽容、仁爱、正义感方面的光辉。而在借腹生子技术、安乐死技术面前，人表现出的是一种犹疑不决、左右两难的“生”与“死”的困惑。

这本书是对人类史十七个重要案件的叙述与思考。它们分别是：德雷福斯事件、夏洛蒂·科黛之审判、伏尔泰为卡拉斯辩护案、对拿撒勒人耶稣的审判、雷诺德案、娄波和里奥波德杀人案、审判吉迪恩、有关孩子M问题的案件、审判阿道夫·艾希曼、辛普森案的另一个视角、马伯里诉麦迪逊案的另一个启示、斯科特案、史库柏斯案、纽伦堡审判、切罗基人诉佐治亚州案(美国年)、奎尔案及其他安乐死案件、纽约时报诉沙利文等媒体诽谤案。

人与制度的对话(代序)／沈岿

正义的召唤：知识分子的良知与行动　评德雷福斯事件

从马拉之死看政治谋杀　评夏洛蒂·科黛之审判

神圣的辩护　评伏尔泰为卡拉斯辩护案

耶稣之死与“群众性”司法　评对拿撒勒人耶稣的审判

信仰自由的边界　评雷诺德案

死刑、正义与爱　评娄波和里奥波德杀人案

为权利而奋斗与天路历程上的正义　评审判吉迪恩

科学技术下的伦理困境　有关孩子M问题的案件评论

底线伦理与罪恶职责　评审判阿道夫·艾希曼

英美证据法上的品格证据　辛普森案的另一个视角

妥协如何成为可能　马伯里诉麦迪逊案的另一个启示

一份引发战争的判决　评斯科特案

上帝该如何面对猴子：宗教与科学　评史库柏斯案

公平绝不意味着软弱　评纽伦堡审判

文明、野蛮及荒谬的“父子关系”　评切罗基人诉佐治亚州案(美国年)

什么是真正的临终关怀？　评奎尔案及其他安乐死案件

诽谤诉讼中的新闻自由　评纽约时报诉沙利文等媒体诽谤案

跋

这五项规则大大地缩小了媒体的特权，而有利于诽谤诉讼中的原告，但是原告在适用这一规则时也不是毫无限制，而是首先必须证明“从对出版物负有责任的编辑程序中调查取证，所获的关键性证据材料，能够作为诉因”而这是要冒一定风险的，如果无法从中获得期望的证据，就面临败诉甚至可能反向赔偿的后果。

上述规则虽然成为各地方法院的重要参考依据，但是据说并没有被完全适用，某个州的法院判决新闻从业人员免于就编辑程序提供证词，理由是强迫透露编辑信息将对新闻从业人员之间的自由讨论产生消极影响。

四、中国该如何借鉴美国法

可以从美国法中借鉴的规则很多，但是能够在实践中真正落实的很少。尽管如此，如何一点一滴地努力都是最重要的。

1.着重推进新闻司法

从中国现有的立法观念和立法格局以及民众的法律观念看，目前制定《新闻法》都存在着两个难以回避的问题。中国原本虽然是一个成文法国家，但是法律在民间的作用微乎其微，人们更多的是依靠原有小农经济之下的家族伦理来维持社会秩序，因此人民并没有绝对遵从官方成文法的传统。尤其在涉及民事领域的法律方面，人们更是主要依靠习惯方式处理，古代中国只有在涉及官方统治地位的行为时，法律才是真正严酷残忍的，古代帝王颁布的法律主要是为了维护自己的统治。在熟人社会的小农格局中，法律基本上不起作用，除非他们要谋反或者谋大逆。因此，中国在本质上不是一个成文法国家，但中国显然也不是一个像英美那样的判例法国家——中国是一个没有法的国家，这种状况目前当然已有很大改观。

这无疑是很好的开端，但是由于中国帝制传统过于悠久，同时没有真正的大众信仰能够在终极价值上限制王权。以至于中国人还很少有人能够在制定法与自然法之间做出适当的区分，因此也无法在良法与恶法之间做出区分，这样中国人也就很难在制定法是否真正符合正义这一点上形成自己的内心确认。人们只是在无意识中规避与己不利的法律规定而难以形成那种清晰的如西方法律文化中的“公民不服从传统”。与此同时，人们也难以做到真正的自律地遵循心中真正的法。中国官方颁布的法律一直就处于一个极其尴尬而微妙的境地——一方面，法律本身有许多不合理甚至完全不符合正义的条文，人们虽然尽力规避，但是一旦进入司法程序这些法律条文又能够直接起部分作用；另一方面，人们对于合理的法律规范又不愿意严格遵守。于是法律丧失其应有的权威性，规则难以很好地形成。这从100年以来，尤其是1978年以来的历史中看到。

鉴于上述分析，《新闻法》是否应当立刻制定，我个人认为并不是最重要的。在现有的立法格局下，即使制定一部新闻法也未必就能够对现实起到多大作用，关键是行使立法权的立法部门难以在完全独立的条件下完成这部法律的立法活动，很难想像这部法律会赋予新闻以真正的自由，因此如果要立一部专门限制新闻自由的法律还不如没有这部法律，那么怎样推进新闻自由呢？也许推进新闻司法能够弥补没有新闻法的缺失，理由如下：

(1)中国的司法制度正处在一个紧锣密鼓的改革之中，官方已经认识到司法对社会稳定所具有的重大意义，因此在司法领域存在着很大的进步弹性，它不像立法领域需要耗时耗力去变更，只要法官有水平，并且制度改革尽量予法官以独立审判的权力(目前的独任审判制已经开始走出第一步)，没有明确的新闻立法正是法官们大展才华的时候，虽然同时也给他们大肆枉法的机会。但是，在不涉及官方背景和法官个人贪婪的情况下，一个有水平的法官应该能够做到基本的公平，即使水平一般的法官其判决恐怕也不会太离谱。

(2)法治的统一并不仅仅依赖于立法，同时也依赖于司法，“相同情况相同判决”原则也适用于成文法国家。在尚未制定成文法的新闻法领域，大量的司法判决如果能够基本上遵循相同的规则——这些规则往往是法律共同体认同的，长期的积累也能够形成一些重要规则，这些规则无论在有成文法还是没有成文法的情况下都对中国新闻规则的宣传、新闻自由的生长起到良好的作用。当然，目前中国的法律共同体正在形成中，还需要耐心，无论如何，统一的司法考试是中国迈向形成法律共同体的第一步，将对中国未来的进步产生深远影响。

(3)在司法中形成的规则经过积累将对立法产生良好的影响，无论是否存在着巨大缺陷，也无论规则是否系统，都将对立法发生好作用，提供经验和教训，好的规则可以直接由立法来确认，而不好的规则则可以通过立法否定，如果在缺乏司法实践的情况下贸然立法，这部法律极有可能因为无的放矢而被现实架空。

2.借鉴美国法中哪些规则？

只有谈到如此具体的问题时，我们才真正进入借鉴这个词。而且本文所谓的借鉴是指在这个特定语境之下，在涉及新闻自由的司法审判过程中，办案的法官该如何借鉴。结合现状，本文认为，至少以下规则可以部分借鉴：

(1)“实际恶意”原则

在当代中国，这一原则应当如美国法一般，在涉及对官员及部分公共人物的诽谤时适用，而不是用于其他身份的原告。但是该原则不能机械适用，前文已述，即使在美国法上以本原则判决媒体败诉的案件也是凤毛麟角，原因在于让起诉方证明媒体报道存在实际恶意极其困难。要做到这一点在中国尤其困难，因为要达到这个目标，除了要求原告取得证据，同时也要求被告能够诚实举证，在涉及对方提出的证据面前不得出具伪证。可是在缺乏宗教信仰的中国，人们日常生活中都难以做到诚实，在直接涉及成败的诉讼中就更不可能诚实。P280-282

《法槌十七声》乃萧瀚之处女作(当指出版书籍而言)。待付梓之际，其不吝信赖于我，嘱咐为序，诚意难辞。

与萧瀚相识，幸运地成为真挚的朋友。想像上下数亿年、纵横千万里的时空和不计其数的过去人、现在人与未来人，两个非常偶然的生命，得以在那么一个交界点上相逢、相知，不禁感慨造化弄人。不可谓没有性格的不同、理念的差异，以及由此而起的争执，甚或相互嘲弄一番，将彼此纠结在一起的，无非内心皆共有一种排遣不去的情怀——对人的关切，尽管都不是十分确信地知晓、把握如何去关切。

《法槌十七声》各篇在名义上是点评案件，实为一抒萧瀚历久以来有着独自特点的人文关怀。从对耶稣的审判中，你可以发现个体的人在群体之中会如何失去自我，或者更确切地说如何让自己愚昧、轻信、从众的一面占据上风。通过印第安切罗基人在美国的血泪史，你可以发现人在竞争性地夺取生存资源时所暴露出来的强盗、伪善本性。从吉迪恩、刺杀马拉的夏洛蒂。科黛、营救德雷福斯的左拉以及其他人、辩护大师克拉伦斯·丹诺、反抗极权主义的哈维尔、乃至竭力为新教徒卡拉斯平反的无神论者伏尔泰身上，你又可以发现人性在勇气、良知、理性、宽容、仁爱、正义感方面的光辉。而在借腹生子技术、安乐死技术面前，人表现出的是一种犹疑不决、左右两难的“生”与“死”的困惑。

于是，在这部书里，你难以找到一般案例评析文献中逻辑严密、说理清晰的“就案论案”，你同样无法把萧瀚设想为纯粹的法律家，让他告诉你应该如何解释和运用规则。书的作者更多地是在展示一幅复杂人性的图景：只要有人在的地方，高尚、智慧、同情、勇气、良知、尊严、理性、宽容，总是和邪恶、愚蠢、憎恨、懦弱、盲目、颓废、卑劣、歧视、偏见并存的，人类的许多困惑也由此而生，似乎无法彻底摆脱。

然而，萧瀚毕竟不是为展示而展示，不是仅仅让读者自己去深切地品味与反省人性的美好、丑陋与无奈，毕竟其向往人性善得以最大程度的发挥，向往人性恶得以最大限度的抑制，在感喟“人类离文明依然很远”的同时，依然向往着文明。而法学(在西方亦体认其为正义之学)教育的经历，令其难抑对制度、对人与制度之间对话的关怀。评论审判耶稣一案，表达出他对多数人暴政的忧虑以及对独立、公正司法削弱多数人暴政的憧憬。借助吉迪恩的经历，他为穷人和富人在获得律师援助的制度安排上的“不平等”对待辩护。从耶稣之死、新教徒卡拉斯之平反、摩门教徒雷诺德之败诉，他大声疾呼制度对信仰自由、宗教宽容的充分肯定和保障，并且理性、冷静又不失激情地赞赏制度对信仰自由边界的厘定，以期维护人类社会生活的其他基本原则。纳粹战犯在纽伦堡审判中以“奉行职责”为由，希冀开脱自己在第二次世界大战中犯下的罪行，而纽伦堡审判开创了人类的一项制度：严重侵犯人的基本生存权利，从事反和平罪、战争罪、反人道罪的，都将受到惩罚，哪怕是在执行一种所谓的“法律”和上级的命令。萧瀚同样对这样的制度击节叫好，指出人类社会有其最为基本的底线伦理。而针对当代引起广泛讨论的安乐死问题，他不仅从法律、伦理层面坦言其操作的难度，更是以甚至包括我在内的许多人都不见得接受的佛教生命哲学，告诫我们“真正的临终关怀是帮助临终者克服死亡的恐惧，帮助临终者提前预习将要经历的境况，而不是帮助临终者在离死亡尚有时日的情况下就自杀”，并由此提醒制度应排斥安乐死的合法地位。

我们不清楚人类最早的祖先究竞是如何在狂风暴雨、恶兽环伺的境遇中求得生存的，可无论如何，他们为这个星球延续了一脉自诩为“会思考的动物”。早在几千年以前，会思考的人就已经仰望苍穹追问自身为何物、从哪里来、往何处去、为什么而活着，又如何才能幸福地活着……一声声追根究底、难解的发问，不必也不可能探寻始作俑者是谁，只需承认它们极具穿透力，亘古不衰，直至当今每一个稍稍成熟的生命都会在不经意的什么时候与之共鸣。而人类历史之绝大部分，都是人在这样那样发问的同时努力创设、变更、革除、再造制度的过程。各个地区、各个族群的人在不同时期把其对人类幸福的不同定义(其实绝大部分人并非创设定义的主体，而是接受某种定义的主体，无论接受在多大程度上是非自愿的)，渗入到制度的建构、存废之中。不仅如此，制度一旦形成，人的行为样式就会受到制度的整型，制度的整型功能甚至会延伸到人的心理、意识、观念等精神领域，以至于制度的转型不但是规则之重构，更是人的精神之再塑。这就是人与制度之间生生不息、永久流动的对话。

有一则业已广为传播的故事：五个猴子被放人一只笼子，笼子上端悬下一根香蕉，猴子们出于天生的喜好，争相抢之。此时，试验者事先安排好的高压水枪就会“肆虐”，不让它们靠近香蕉，哪怕只是其中一个猴子去摘，高压水枪的目标则是所有猴子，直到没有哪个猴子敢再去摘下这根香蕉了。而后，试验者把其中一个猴子放出，换了一个新猴子进去。“新来乍到者”自然想去品尝一下香蕉的美味，可是，当它跳起来要做一番努力时，高压水枪未开，其余四个猴子倒是上前把新来者暴打了一顿，据猜测它们不想自己受到高压水枪的攻击。这个故事被引用来说明一种“路径依赖”或者“制度依赖”的现象，即制度对人的心理、意识、观念、行为等的塑造及由此形成的惯性。确实，我们如果暂时分裂一下自己，以冷静的旁观者角度认真、细致地观察自己的生活，总是能够发现几千年以前的先人们在我们身上烙下的印记。然而，若我们无愧于自诩的“会思考的高贵动物”，那么，人可能毕竟不同于猴子。由此可以想像：一个新来的人(无论是来自同一民族的还是其他民族的，反正都是人)，在笼子里告诉原来已经习惯了“高压水枪”下制度的人们，高压水枪是人为的设置、不是不可变的，为了寻求幸福、自由地摘取香蕉，大家应该齐心协力想办法对付那支水枪，最后，受到启发的人和新来的人一起，终于成功了。人与制度又完成了一次对话。

反省历史，人类至今都无法根除饥饿、贫穷、犯罪、仇杀、种族歧视与灭绝、极权主义、战争，也许这一切都与人性并不光辉(并不光辉不见得都是丑陋)的一面息息相关，也许我们可能会产生一种无望的感觉。但是，在人与制度的对话演进中，我们毕竟还可以发现人类自身有给人以希望的向善。西方曾经有过的宗教迫害、殖民、蓄奴、种族屠杀，丝毫不能掩盖其创建、完善以人为本位的制度的努力。按照萧瀚富有比喻意义的话：“欧洲以及美洲或者说就是基督教的历史是一部从盗匪到绅士的历史，尽管他们至今还保留了若干盗匪的本性，而且还有不少欧洲人还是盗匪，尚未变成绅士，但是总体上说，由于他们还有改变自身的努力和能力，绅士成分会越来越多，而盗匪性格也就相应减少了。”这种努力，也许不可能有理想目标的完满实现，可面对未来不可知世界的人，不总是在为美好的追求而活着吗？而且，只要作为一个人，没有不希望过上自由、安宁、体面、和谐的生活，没有不希望自己不受外在力量强盗般侵犯的，无论此侵犯来自其他个人、团体还是统治者。如果一个制度不能扼制(也许扼杀不可能)强盗逻辑，强盗逻辑就会令人恐惧地在社会中滋生、蔓延，甚至从某个方面看最为弱小的人也会受到感染，而在某个时间、地点让你意想不到地显露强盗的峥嵘面目，因为他／她自己也曾经深受其害，有一种报复的潜意识。然而，把生活中除了个人原因以外的其他许许多多不幸、苦难、烦恼，都归结于现存制度的缺陷，也是对人与制度之间复杂关系的简单化。制度的文明程度，又相当大地取决于人自身的文明程度。一个社会若普遍缺乏人文关怀、若普遍对遭受恐怖主义打击的美国幸灾乐祸而无视人的不幸，那么，期待这个社会有更接近人类美好愿望的制度文明，倒是出乎想像之外的。

所以，《法槌十七声》中的萧瀚，并没有过多地为我们这个国家该如何建构具体的文明制度，提供任何详细建议。也许，他深知这项工作已经有人在做而且也非一朝一夕所能完成。我猜测他非常希望这本书得以畅销(似乎是一种废话，因为每个书作者都有此愿望)，当然不是出于谋利，而是有意让自己对人性、制度、人与制度之对话的深切思虑获得国人的认同，或者至少是重视。在每个人都习惯把“制度转型时期”挂在嘴边的时候，期待大家警醒地审问我们自己周遭的生活：有没有多数人的暴政？有没有盲目、从众、缺乏理智？有没有对信仰自由、宗教自由的迫害？有没有对基本人权的蔑视？有没有奉行强盗逻辑的行径？有没有仁慈、爱心、宽容，以及负责而理性的妥协？有没有底线伦理？有没有对科学知识和技术的迷信？有没有、极权色彩浓厚的治理方式？期待大家更进一步追问：我自己能做些什么？我们的制度又向哪个方向“转型”？……

正视、反思作为人的自己，认真对待我们人类和制度之间的对话，坚持向美好的“彼岸世界”(这个词在我这里没有任何宗教意义、泛指理想，尽管萧瀚不是如此用法)挪动哪怕有时是犹疑的脚步。这也许就是萧瀚想要告诉我们的。你可以不同意或者激烈反对他的观点，甚至可以挑剔地指出他的知识性错误或者逻辑缺憾，但你根本不能蔑视他渊博的知识、智慧的写作、宽广的论域，尤其是敏感的忧虑。这本书，又何尝不是人和制度的对话呢？

康德的一句绝唱，我有着无比的偏爱，在此引用作为拖沓长序的结束：“有两样东西伴着永远新鲜且不断增长的好奇和敬畏注入我们心中……星光闪烁的苍穹和人心中的道德律。”

是为序。

沈岿

于北京大学畅春园青年公寓

有必要对这本小书作些简短的说明。

这本书的产生实际上很偶然。2000年11月1日，我在当时供职的中评网(www.china-review.com)做法律生存频道的编辑时，提出设置一个专门的栏目评点东西古今名案，栏目名称叫法逸斋评案，不定期更新，于是一年多之后就有了这本集子。

从那些年来看，虽然法逸斋评案栏目一直受到网友们的厚爱，并且影响力超出了网络。但是，我必需老老实实地说，这里面的文章，我自己真正满意的没有几篇。除了《耶稣之死与“群众性”司法》、《死刑、正义与爱》、《从马拉之死看政治谋杀》、《妥协如何成为可能》、《正义的召唤：知识分子的良知与行动》、《神圣的辩护》、《科学技术下的伦理困境》、《什么是真正的临终关怀？》、《诽谤诉讼中的新闻自由》、《上帝该如何面对猴子？》觉得还不错，其他的文章自我感觉一般。尽管如此不满意，但是，其他那些文章依然收在这本集子里，是因为它们虽然不是十分优秀，但是作为一种介绍常识性法治宪政思想的方式，我自认为可能还有点价值。

本书中有几篇文章在一些杂志上发表过，《正义的召唤：知识分子的良知与行动》发在2001年8月号的《开放时代》上，此文部分内容在《比较法研究》发表过，因为网络误传的此文草稿在河北《社会科学论坛》上发表过(丁东先生在根本不认识我甚至根本找不到我的情况下无私地推荐了本文，在此向丁东先生谨致诚挚的谢意)，《多数人暴政的警钟》(现合并在《耶稣之死与“群众性”司法》一文中)发表在2001年10月号的《读书》上(在此感谢盛洪先生的推荐)，《底线伦理和罪恶职责》发表在2001年10月号的《开放时代》，《什么是真正的临终关怀？》发在2001年11月号的《开放时代》，《从马拉之死看政治谋杀》发表在2002年3月的河北《社会科学论坛》。在此，我要感谢这些杂志对拙作的厚爱和编辑们的辛勤劳动，尤其是时任《开发时代》杂志执行主编的李杨女士，对拙作的喜欢令我十分感激。并深受鼓舞。

这本集子里的文字，都是借助案件谈法治理念或者法律文化，或者超出这些之外我感兴趣的思想，这些案件都无一例外的是世界名案。

这些案例的讨论——不仅限于法学，还有其他学科，写于2000年到2002年，主要写于2000年底和2001年，在文体上大约算是学术随笔。目前收在集子里的文章共有19篇，内容很难分类，因为各篇写作时并没有计划过，都是随机挑选，觉得有兴趣就写了，所以比较杂，不过也许这样更适合多学科朋友阅读。

这些文章涉及法学自然很正常，因为这是我的饭碗，不过因为我兴趣驳杂，所以还涉及神学、政治学、伦理学、史学等，正因为如此，写这些文字的时候，我也很惶恐，怕开黄腔，所以现在拿来出版也很愿意读者朋友指正，以便再版时修订，因此在此预谢。

2002年初，本书曾拟由中国社会科学出版社出版，但因为内容调整上的分歧，不了了之。

“由于种种原因，本书直到现在才出版。在最后定稿的今天，我并没有什么出版的喜悦，倒是看着这本马上就要变成铅字的文稿感到了某种惶惑，因为对其中有些文章比原来更加不满意了，但是出版已成离弦之势。唯一能够改变这种心境的也许是在明后年再出第二版，因此衷心地欢迎读者朋友批评指正，以便有一个更好一些的版本。”

这是第一次差点出版时后来写下的《跋》后面的附笔，时间是2002年4月28日，离现在已经整整五年了。可是五年过去了，我的心态居然和那时候没有分毫差别，实在令自己沮丧之极——因为这说明我五年来几乎没有进步，然而，我挣扎着以为还是有点进步的。

2003年，承道友董彦斌先生和他服务的法律出版社之抬爱与建议，当时差点出版，但从出版角度说这是处女作，于是就有了处女的矜持，紧张得不行，以致中途夭折。这点该向董先生道歉，虽然有点晚。挚友沈岿先生专门抽时间为我写的序，也因此受累蒙尘四载，现在想来实在惶恐羞愧之致。四年过去了，承董先生和法律出版社不弃，再次提起，我厚脸答应了。

我要感谢陈威威女士、沈岿博士、何海波博士、谢鸿飞博士、沈浪博士、摩罗先生、余杰先生、任不寐先生的支持，没有他们的赞赏和“挑刺”，我能满意的文章会更少。感谢於兴中教授、许章润教授、舒国滢教授、何怀宏教授，还有最重要的我的父母，没有他们多年来多次提起，我本没勇气再去出版它。虽然为这次出版做了点修订，但只是文字上的润色，大体结构并未移筋换骨——聊可欣慰的是，至少比四年前出版在文字上会稍朴实一点，但在内容质量方面，我完全没有信心，我绝不敢说出版它是为了传播什么思想。因为这本书并没有什么思想，至多有点常识，因此，如果非要拿出文字良心来决定，我是不敢出的——四年前不敢，现在就该更不敢。扪心自问，出版它主要的动机还是为了换点版税——在这个按揭治国的时代，读书人基本上没资格不谈钱。

2000年11月9日，是本书的第一篇作品《多数人暴政的警钟》的写作时间，那时天王星还在宝瓶座的16°58′，而现在天王星已经走到双鱼座的18°10′，整整七年过去了，天王星在天上已经整整走了一个星座的位置，人生真是如白马过隙。

但愿不久的将来，能够有差强人意的一点东西出来。这本书，就只能向朋友们告罪了。

所有掏钱买它的读者，宽容地欣赏我这样谈论常识，宽容我这么多年没什么长进，我非常感谢。我知道学无止境，也知道此例一开，可能会接着出版，但是我不知道自己需要多长时间、出版多少本书以后，才能问心无愧地对自己说：“有资格出版了！”

2007年5月18日于追远堂