由李奋飞所著的《正义的底线(写意法治)》通过对近年来发生在国内的引发了社会广泛关注的轰动案件的分析，基本的目的是尽可能以鲜活的方式全方位展示中国刑事司法在中国当下运作的基本样态。在研究过程中，作者还可能会在有些案件的分析中与其他的国家的情况作对比研究。本书承载着作者对中国冤案的基本成因和制度防范的思考。文里行间流淌着热血，也夹杂着悲鸣，体现着作者强烈的社会责任感。

这些或长或短的文章，承载着作者的理性思考，希望能够唤起公众对中国法治诸多重大缺陷的重视。

为了让自己的思考可以影响更多的人，《正义的底线(写意法治)》作者李奋飞尽量用“简白”的语言将道理说明白，并力求让文字变得生动、易读。这不是在宣讲某种教义，也不是在解释某些条文，甚至也不仅仅是在勾勒法治下的阴影，而是在竭力捍卫正义的底线。也正因如此，作者的文字中流淌着热血，也夹着悲鸣。

《正义的底线(写意法治)》的作者脚下有泥土，肩上有担当，心中有大爱……

法  心

法律人需要泥土精神

“那一刻”，我们如何选择

法律兴亡，“我”的责任

裁判者靠什么认知事实

——电影《罗生门》观后

腐败的社会根源

人们因何聘请律师

正义从哪里来

减弱刑事诉讼的“殃及效果”任重道远

法 眼

大案走向“真辩”

公诉人的角色担当

平常心看待“否认指控”

落马贪官“只收不送”？

相互信任才能“有效辩护”

聂树斌案能不能认定为错案

比冤狱更可怕的是

没有发现真相也能实现正义

“死刑保证书案”的反思

如果药家鑫该死

确保对质权是公正审判李庄案的关键

写给“最高法院的兄弟们”

——审慎处理“吴英案”的几个关键

从“无聊砍人案”看量刑证据的审查

法 语

“翻供”不应从严

程序是什么？

防范冤案别忘了完善辨认规则

从“近亲属出庭做证豁免”说开去

刑事诉讼法是干啥的

新刑事诉讼法的语言技术品评

刑事诉讼：“依靠群众”还是“公民参与”？

从“有错必纠”走向“有限纠错”

治理刑讯别忘了侦查讯问技巧

律师为什么要为“坏人”辩护？

处置“涉黑”财产的法律之思

保障律师权利就是保障每个人的权利

法  外

让司法成为公民权利救济的主渠道

“非典型错案”更需要关怀

为法官者应当有“慈悲救人之心”

平反冤狱的他山之石

官员自杀的中国问题

应该如何看待网络舆论暴力

民意能干预多少司法

“老上访专业户”的精神疾病是从哪里来的

——与孙东东教授商榷

量刑控制的路径何在？

比改称“失足妇女”更重要的

治疗社会冷漠需要制度性努力

前不久，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心举行了一次与“非法证据排除”有关的研讨会。面对着非法证据难以排除的司法现实，不少与会者都感到很悲观甚至有些绝望。当时有位从事刑事诉讼法学研究的教授甚至断言说，中国未来十年内可能都不会出现排除非法证据的案例。

当时作为主持人的我就说，虽然这是个“被”字风行的时代(如“被就业”“被捐款”“被统计”“被代表”“被失踪”“被自杀”，等等)；虽然这似乎是一个争相“比坏”的社会(对于这种现象，首都师范大学教授陶东风论述说：“网上很多匿名帖子为学生论文抄袭辩护，其中最重要的一个理由就是：难道只是学生在抄袭吗？教授论文不也有大量抄袭的？我们这个社会各行各业不都在造假吗？食品、医疗器材哪样不在造假？为什么只是苛求学术界？”)；但这仍然是一个可以“大有作为”的时代。

这不仅是因为“一切都在变化中”：以前被认为是敏感词汇的“人权”不是已经在2004年写入《宪法》了吗？《刑事诉讼法》不也再修改而正式施行了吗？长期被人所诟病的铁路司法体制改革不是也已经步入了实质推行阶段了吗？总结一句，即使在同样的情境下不同的生活态度也会产生不同的结果。

作为法律学人，我们的确不能决定法官是否排除某个非法证据，但是至少我们还可以呼吁。毕竟，我的言论我还能做主。而呼吁就是行动，就是力量。如果“行有余力”，我们还可以如陈卫东教授那样与那些“想做事”又能“做好事”的法院合作开展“非法证据排除规则”的试点工作。

作为主审法官，你有时确实左右不了某个案件的“走向”，但是你至少可以先把“程序”走得更为“漂亮”；你可以不采纳律师的意见，但你不能随意打断律师的发言；你可以不排除某个证据，但你不能面对申请无动于衷。

即使是作为普通公民，我们也可以“以公民的名义”向有关部门提出建议，如果条件允许我们还可以组成“公民调查团”前往案件发生地进行实地调查。至少我们还可以通过在网络上“跟帖灌水”等方式进行“围观”。虽然“围观”未必能改变中国，但尽自己的绵薄之力发出声音或采取行动，也有可能改变一些个案，甚至导致某个“恶法”的废除。

想一想如果不是有那么多人“围观”，刺死了巴东招商官员的邓玉娇能被定罪免刑吗？如果不是有那么多人“围观”，因发帖举报家乡违法征地被“跨省追捕”的王帅能获得国家赔偿并因此让河南省公安厅厅长三次道歉吗？如果不是有那么多人“围观”，因恶意取款已被广州中院判处无期徒刑的许霆能被“特案特判”并最终获有期徒刑5年吗？如果不是那么多人“围观”，当年的孙志刚案能导致收容遣送制度的废除吗？……

如果我们每个人都能够先从自己入手积极努力争取先让自己发生变化，那么日积月累，社会就必然能够发生或大或小的变化。我们应当有这种意识：我们所共同拥有的社会，不只是由我们的祖辈父辈们所创造，也是由当下的你我他正在创造着的，我们要对它负责任。所以在某种意义上说，你的所作所为就是社会的一角，你就正在呈现着世界一抹！然而遗憾的是，如今面对当下中国所面临的种种问题，很多人虽然都有意见都在发出抱怨，大多却只是在慨叹“无力”，但却很少去“反省”自己——究竟自己应该做些什么？比如关于律师会见问题，很多人诟病有关部门并没有执行2008年6月1日生效的新律师法。但是我禁不住要问，作为律师又有几人曾经拿着“三证”到看守所要求直接会见？在会见遇到障碍时，律师们往往不是设法找人以求“捷径”，就是默默承受等待“安排”，最多也只是在各种与刑事辩护有关的研讨会上发发“牢骚”而独独缺少那种“耐心对峙长期渐进的坚韧精神”。

经典励志电影《肖申克的救赎》给我留下最深刻印象的，就是一把小小的石槌加上经年累月的努力最终竟战胜了貌似强大无比也让人又爱又恨的“体制”，并让蒙冤入狱的安迪重获自由。显然这力量不是来自于石槌，而是来自于信仰，来自于不绝望。

在20世纪20年代鲁迅先生曾在《未有天才之前》一文中指出中国社会需要一种“泥土精神”。直到1936年去世之前他还在呼吁“中国正需要做苦工的人”。因此在给学生上课时，我常对学生讲，不要担心于“小事业”；不要轻视做“小文章”。做文章只要“以现实为基础”，只要“用常识来思考”(在林毓生先生看来，常识非常重要。常识，是人类生活经验的积累。常识往往是有道理的，没有道理的话往往不合乎常识)。长短有什么关系？能不能在核心期刊上发表又何必太在意？

俗话说人生不如意十之八九。种瓜得瓜固然好，种瓜得豆也并非没有意义。至少对科学家进行转基因技术研究有所帮助。所以作为法律学人我们永远不要灰心丧气。面对某个“轰动案件”我们可能无法讨论其是否做到了实体正义，但是我们往往可以讨论其是否符合程序正义。虽然这样的讨论有时可能“让那些有权有钱的人占了便宜”，有时还违背民意尤其是网络民意，但是只要我们贡献了“知识”又保持了“独立”，就不会真的沦落为“砖家”和“叫兽”，也就能够赢得尊重和信赖。

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正义是人类社会最崇高的力量，也是评价人们行为的重要道德标准。不过，正义“有着一张普洛透斯的脸”，它“变幻无常”，并且随时可以呈现“不同的形状并具有极不同的面貌”(博登海默语)。作为法律人，我们所关注的主要是，法律适用过程中的正义问题。这种正义就是司法正义，既包括实体正义(结果的正义)，也包括程序正义(过程的正义)。以往中国社会的思维习惯是“重结果、轻过程”，司法审判主要关注实体正义的问题，即主要关注案件办对了没有。至于办理案件的过程是不是合乎正义的要求，是不是符合法定的程序规定，则很少关心。结果就是为了实现所谓实体上的正确，采取非法手段办理案件。因而，刑讯逼供屡禁不止，冤假错案时有发生。公民正当合法的权利得不到切实维护，这也造成中国在人权保障方面极其滞后，因而演变成特有的“人权外交”问题。这些年，我一直参加中国人权对话，美国、欧洲、加拿大、澳大利亚都对中国的人权状况施压。这可能有他们自身的偏见或出于自身政治利益的考量，但我们不得不承认，中国在人权问题上，特别是在刑事司法领域，人权的保障还存在许多问题。这种现状促使我们必须更加重视程序问题。具体而言，我们之所以需要坚守程序正义，主要有这样几个方面的原因：

第一，程序正义是实质(或实体)正义的前提和基础。我们不能说有了程序上的正义，就一定会实现实体的正义，但没有程序的正义，就一定没有实质的正义或者实体的公正。因为实体正义的得出，要经过一系列的诉讼过程，这由诉讼程序主导。如果违反程序正义，那么得出的结果就是建立在不正当手段的基础上，即使事实认定正确，刑罚也适当，也不能称实现了实体的公正。实体是认识论的范畴，从认识论来说，指是不是查清了犯罪的事实真相。但是公正是价值论的范畴，公正的得出，不仅结果要正确，而且过程要正当，这个“正当”就融合了诉讼价值的限制。

第二，程序正义本身是司法公正的有机组成部分。司法的终极目标是司法的公正，司法的公正绝不单指结果的公正，还应包括诉讼过程的公正。程序公正和实体公正共同构成司法公正的有机整体。司法是一个过程，这里的实体是过程的结果，司法过程是否公正对于整个司法是否公正起着决定性的作用。最近结束的全国法院系统审判理论研究会的讨论话题就是公正司法问题。我在会上说，公正司法和司法公正是不一样的。司法公正是一种静态的结果；而公正司法是呈现出的动态，主要指过程的公正。一个刑事案件首先是侦查，其次是起诉，最终是审判。最终体现实体公正的是法院的判决，但是在这之前的侦查、起诉和审理，体现的都是程序上的公正。所以我在给司法部门讲课时经常讲，做好公正司法，实现司法公正，最重要的是注重程序上的公正，评价公安司法机关工作的好坏，其实在很多情况下是要看程序是否得到严格遵守，有关当事人和诉讼参与人的权利是否得到切实保护。我们常常看到有些当事人，当案件还在侦查、起诉的阶段，他却到处告状，声称司法不公。案件还没有处理，怎么会不公呢？这明显可以看出他说的“不公”，是指程序上、过程上的不公。实现刑事诉讼的目的是最终查明案件事实的真相，做到求真。但是程序公正告诉我们这还不够，我们还要求善、求美。所以理想的刑事诉讼状态是，完美地实现侦破犯罪，是“真、善、美”的有机结合。这就把目标建立在更高的层面上。也只有这样，中国的司法不单在保障人权上有了很大的提升，更在刑事司法上有了实质性的进步。

第三，程序正义不仅具有保障实体正义的功能和价值，它自身还具有独立的诉讼价值。不要以为诉讼程序就是办办手续，走走过程，绝非如此。实际上刑事诉讼法在一些制度和程序规范中设定了很多规范，有一些规范本身就具有独立的、内在的诉讼功能，而这些功能远非实体所能够解决。比如遇到疑难案件，什么叫疑难案件？疑难案件是指案件证据既有有罪的证据，也有无罪的证据；有罪的证据不能否定无罪的证据，无罪的证据也不能否定有罪的证据，处于两难之地。这种情况在实体上是无法解决的，所以继无罪推定理念原则之后，又规定了“疑罪从无”的原则：如果既有有罪证据，也有无罪证据，要按照无罪处理。这就是诉讼规则所具有的独特作用，而且非常科学地解决了这个问题。为什么一定要坚持“疑罪从无”的原则呢？有人提出反驳，认为既不应该从无，也不应该从有，应该实事求是。但是，怎么才能实事求是呢？毕竟，有些案件真相是发现不了的，也就是说，有些案件实体上究竟有罪还是无罪的问题是无法得解决的，但是，正如奋飞所主张的那样，“没有发现真相也应实现正义”。这里的正义其实就是程序正义。何况，此时对案件进行“从无”处理还是有内在科学道理的。我曾和撒贝宁做过几次节目，他说“疑罪从无”的道理就是一个小学算术问题，从根本上说，是司法机关要犯一个错误还是要犯两个错误的选择问题。如果坚持“疑罪从有”，那么首先可能冤枉了被告人，就犯下了第一个错误；冤枉了“好人”，那一定放纵了“坏人”，所以又犯下了第二个错误。反过来，如果“疑罪从无”呢？最多只能犯一个错误，这个错误就是可能放纵了“坏人”(而且由于这种可能的错误还是法律所允许的)，所以，如果我们问一个三岁孩子——是想犯一个错误还是想犯两个错误？我想，孩子一定会说，我只想犯一个错误。这个道理说起来很简单，可是做起来却非常困难。在长期的司法实践中，中国的法院遇到疑案通常情况下不是“疑罪从无”，而是“疑罪从轻”或“疑罪从挂”。但是，无论是“疑罪从轻”，还是“疑罪从挂”，说到底都是“疑罪从有”，都是面临犯两个错误的危险。再比如非法证据排除。我们知道，2012年修正后的《刑事诉讼法》正式确立了这个原则。非法证据排除，它排除的是以刑讯逼供等非法方式获取的被告人口供，或者以暴力威胁等非法方式获得的证言。这个规则的直接目的其实就是制约、规范侦查机关的取证行为，防范刑讯逼供等野蛮司法行为的发生。这个规则如果能够得到有效实施，既有利于改变刑事诉讼法长期以来的“软法”面目，也有助于落实“国家尊重和保障人权”的宪法原则。这个规则其实已经暗含了——程序公正在有些情况下是优于实体公正的。

第四，程序正义或者程序公正是看得见的公正。有句法律人耳熟能详的谚语：正义不但要实现，而且要以看得见的方式实现。“看得见的方式”就是指程序的公正。因为程序是否公正，无论是诉讼参与者还是社会百姓，都能够耳闻目睹，感同身受。一个案件不管最终结果如何，如果程序公正了，就会在很大程度上获得认同感。所以一位智慧的执法人员，不管结果如何处理，一定要把程序走得天衣无缝。

尽管程序正义是个好东西，但其却很难一下子就为中国的社会公众所接受，特别是在那些比较特殊的案件中(比如几年前的刘涌案)；虽然，社会公众并非只关心实体正义，而不关心程序正义。否则，我们就无法理解，为什么薄熙来案的审判会赢得民众的支持并为中国司法赢得赞誉了？但是，我们也应看到，受传统法律文化的影响，中国的民众根深蒂固的观念还是实际的公道。否则，我们同样无法理解，为什么李昌奎案曝光后会有人认为云南高院是在用程序正义蒙蔽结果正义了？因此，我们在进行制度设计时，必须考虑到程序正义的局限性并呼应社会公众的诉求。此外，法律人还必须充分认识到，法律观念变革的艰难性和渐进性。在这个过程中，法律人显然不应将社会公众当成嘲笑的对象，而应当如奋飞所主张并身体力行的那样，通过包括解剖和回应那些社会公众比较感兴趣的法律事件在内的一系列手段，并适用通俗易懂的语言和文字来介绍和传播程序正义的价值、标准，甚至包括它的局限性，等等。

人们常说，“性格决定命运”。奋飞为人淳朴、实在，甚至有些谦卑，但是骨子里却透着种侠肝义胆。他明知如今的科研考核机制不会拿那些没有发表在指定期刊上的“小文章”当“干粮”，还是执着于在其学术的黄金期写这些“小文章”，以便可以在那些轰动案件乃至敏感事件中发出法律人的声音。不过，正如我在以前的序言中所指出的那样，他的这些“小文章”，不同于通常意义上的“普法”，不是在宣讲某种教义，也不是在解释某些条文，而是在试图勾勒法治下的阴影。也正因为此，他的文字中流淌着热血，也夹着悲鸣。但是，他的表达方式却不是“愤青”式的，而是独立冷静思考后的理性分析。比如，在药家鑫案件中，当“万民皆日可杀”的时候，奋飞竟敢“冒天下之大不韪”，在《如果药家鑫该死》中表达出了这样的意思，西安中院在开庭审理药案时，向现场旁听人员发放“反馈意见表”，表明法院在杀不杀药家鑫的问题上还在犹豫，而且他还认为，法院是有理由犹豫的。甚至他还认为，这种犹豫本身就是进步。他的冷静分析，不仅得不到网民的理解，还遭到了不少谩骂。再如，在聂树斌案的疑似真凶出现之后，不少人都在呼吁查清真相，还聂树斌正义。但是，奋飞却在《检察日报》上撰文称，即使我们无法查清“聂案”的真相，但只要现有的证据不足以认定聂树斌就是真凶，就可以根据“不冤枉无辜”、“疑罪从无”以及“有错必纠”的原则宣判聂树斌在法律上无罪。换句话说，没有发现真相，也可以甚至应该实现正义。又如，在李昌奎案进入再审程序之后，当时可以说民意沸腾，而奋飞却在铺天盖地的喊杀声中，反思了中国刑事再审程序中的“有错必纠”理念，以阐释为什么有些司法错误没有必要也不应当再去纠正？他甚至明确提出，应从“有错必纠”走向“适度纠错”。

当然，这并不是说，奋飞喜欢哗众取宠博取眼球，也不是说，他不愿去感受、尊重和理解普通民众的情感、理智和判断。相反，他曾撰文呼吁，要设身处地以民众的立场来观察，要对民意给予充分的尊重，而不应随便就对民意贴上“非理性”的标签。同时，他认识到“民意如流水”，因而主张应反思、超越和引导民意，尽管这种反思、超越和引导在很多情况下简直是“出力不讨好”。好在，奋飞本来也就没有想去讨好谁。不然，写这些注定对晋升职称没有任何帮助文字，那岂不是真如作者自嘲时所说——“吃饱了撑的！”奋飞还真不是“吃饱了撑的”。他是有学术梦想的。这梦想就是，让自己的思考可以影响更多的人，而不仅仅是圈子内的学术精英。我虽然时常替他担心，担心他的这个梦想会影响他的职称晋升。但我不得不说，这是一种了不起的梦想。因为，在当代中国，法治注定不是学术精英在象牙塔里的自娱自乐，不是法学论著堆建起来的封闭城池，而是一场全民实践。在公开的媒体上参与这些轰动案件的讨论，其实就是将自己置身于全民法治的洪流之中。更何况，即使是“吃饱了撑的”，也值得赞扬。“吃饱了撑的”，说白了其实就是爱管闲事，而这正是合格公民不容剥夺的权利(在某种意义上也可以说是义务)呢。在人人都可发出声音甚至都能“制造”新闻的信息化时代，针对那些蕴含着丰富的法律问题的轰动案件所进行的具有较高质量的评论更有其特别的意义。也因为这样原因，我认为，奋飞将其近几年的精华文章结集出版，是很有意义的。其意义可能主要不在于我们可以从中寻求多少破解中国法治乱象的药方，而在于提醒我们尤其是我们法律人不要忘记自己的社会责任。长期以来，我们包括我们很多法律人已经习惯于把中国的很多问题归结为体制，甚至习惯于“用政治或社会的压制来为自己的沉默辩护”，“却往往忘记了正是自己的沉默在为这种压制添砖加瓦”(刘瑜)。也正是因为这个原因，当奋飞请我为他的这本新书作序时，我没有丝毫犹豫就同意了。

奋飞的文章涉及范围比较广泛，但却做到了言必有物，尤其是都与正义有着或紧密或松散的联系。更为难能可贵的是，其深入浅出通俗平易的文风，可以让读者甚至法律的初学者于轻松中领略领略正义的魅力和深意。此外，在冤案的治理需要也已经受到“全民目击”的大背景下，本书的书名《正义的底线》也可以说合乎时宜。我认同作者的看法，正义尤其是实体正义尽管有时说不清道不明，但却是有底线的。这个底线就是作者所认为的——不冤枉无辜，发现已经冤枉了无辜要予以纠正。而要捍卫这个底线，我们必须重新认识程序，彰显程序的内在价值，并敬畏程序，坚守程序正义。这也是我为什么要在这篇序言中用如此多的文字论证程序正义价值的原因吧。

是为序。

陈卫东 谨识