经营者、第三人、医师、旅馆等这些主体在我国侵权法中应该承担怎样的责任呢？这些问题一直是我国侵权法中的司法实践难点。本书从理论与实务相结合的角度出发，对这些主体所承担的注意义务进行了研究，深刻揭示当代侵权法案例中所蕴含的精髓，提升了我国侵权法的理论水平。本书还对涉及物业管理公司、商业银行、餐饮娱乐机构、停车场、学校等场所发生的侵权案例进行专家评析，并为我国司法机关妥当解决复杂的侵权案件提供理论指导，为我国侵权法彻底摆脱传统德国侵权法和民国侵权法的束缚提供前进的动力。

本书从理论和实务两个角度诠释了当代侵权法的最新理念，分别对经营者、第三人、医师、旅馆等所承担的注意义务进行了研究，深刻揭示当代侵权法案例中所蕴含的精髓，有助于提升我国侵权法的理论水准，为立法机关科学地制定相关法律提供理论支持和依据。本书还对涉及物业管理公司、商业银行、餐饮娱乐机构、停车场、学校等场所发生的侵权案例进行专家评析，并为我国司法机关妥当解决复杂的侵权案件提供理论指导，为我国彻底摆脱传统侵权法的束缚提供前进的动力。

1.侵权法的若干疑难问题研究 王利明/1

2.论公共安全注意义务的设立 麻昌华/59

3.安全保障义务理论的比较研究 张民按/85

4.经营者的安全保障义务初探 陈九波 毛德龙/149

5.第三人安全保障义务若干问题的讨论 孙文波/158

6.医师承担的安全保障义务 雷斌/175

7.旅馆安全注意义务研究 屈茂辉/195

8.溜冰场承担的安全保障义务 国辉 毛德龙/213

9.物业管理公司对业主承担的安全保障义务 王振宏/225

10.餐饮经营者对顾客承担的安全保障义务 赵盛和/253

11.商事银行对顾客承担的安全保障义务 刘小鹏/283

12.酒楼对其顾客承担的安全保障义务 冯民/299

13.停车场承担的安全保障义务 樊怀礼/312

14.歌舞厅承担的安全保障义务 宋志斌/327

15.学校就第三人的侵权行为对其学生承担的安全保障义务 蓝中伟/336

16.《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》述评 关今华/351

)侵权法的重大变化1．倾向对人格权的保护

随着民事权利、侵权对象的扩张，侵权法产生了一些重大的变化。第一个重大的变化就是，当对人格权、人身权的保护与对财产权的保护发生冲突时，现代侵权法倾向于对人格权的保护。美国有一个非常著名的案例，它反映了两大法系侵权法发展中的一个重要趋势。案例中，原告是一位无家可归的流浪汉，他有一天到被告的一个长期没有使用的房子里，想找点水喝。当他把这门推开以后，正好被告那天在房子里面收拾东西，被告是房子的所有人，当他看见原告闯进房子里后，在没有提出任何警告的情况下就对原告开了枪，当场就把原告的双腿打断了，后来原告向法院提起，针对其所受到的一切人身伤害、财产损失要求被告赔偿，而被告拒绝作出任何赔偿。这个案件在法学界引起了热烈的讨论，并产生两种载然不同的观点。

一种观点认为，按照早期英美法的古老法律原则，即私人的物业是神圣不可侵害的，任何人在没有经过他人的许可而闯入他人的物业时，所有人有权采取一切措施，包括开枪赶走任何闯入者，从而保卫自己的私人物业不受侵害。因为早期的英美法有句法谚就说：“私人的物业是风可以进，雨可以进，但是国王不可进，否则就构成非法闯入”，所以这种观点认为被告开枪保卫自己的物业是合法的。另一种观点恰恰相反，持这种观点的法学家认为，尽管原告构成了非法闯入，但原告的闯入并没有对被告的人身安全造成任何危险，而被告在没有对原告作出任何警告的时候，在他的人身安全没有造成任何威胁的情况下就开枪打伤原告，实际上这是用侵害对方的生命安全来保护自己的财产权，如果是这样，被告就有明显的过错，除非是其生命安全遭受到威胁时，你才可以侵害对方的人身来保护自己的人身安全，但是当被告的人身安全没有受到侵害的时候，则不可以侵害他人的人身安全来保护自己的财产安全。法官采纳了第二种意见，判决被告败诉。法官对这个案件有一个很重要的判词，后来被照搬吸纳进美国侵权法中。在这个判决里面法官指出：当个人的物业与他人的人身保护发生冲突的时候，应优先保护个人的人身，因为人类的生命和肢体的价值不仅仅是属于个人，而且属于整个社会，因此，它的价值大大高于土地占有人的利益。这个案件完全反映了现代侵权法的价值取向，也就是优先保护人身权的倾向。不仅仅是侵权法，在整个民法当中现在都在贯彻“以人为本”的一种价值倾向：对人格尊严、人身自由，还有身体的完整保护比对财产权的保护更为重要。2．侵权责任形式突破单一模式

  侵权法发展的第二个重大变化是，随着民事权利的扩张，侵权责任形式已经远远突破了传统的损害赔偿这种单一的模式。到现在为止，传统的大陆法仍把侵权行为放在债法里面，包括台湾地区也是这样的，原因就在于侵权行为所产生的是一种损害赔偿之债。侵权行为发生以后，受害人就成了债权人，他有权利请求行为人即债务人赔偿损失，由此产生了损害赔偿之债。正因为是损害赔偿之债，所以又把侵权行为放在债法里面进行规定。这种立法体系的考虑，主要是基于侵权行为所针对的对象主要是物权，而侵权法主要保护的是财产权，也就是物权。但是现在，侵权行为的对象变得多样化了，不仅仅包括财产权和物权，还包括人格权、知识产权。这样一来，责任形式也就变得非常丰富了，损害赔偿不仅限于财产损害，出于对人格权的保护还产生了精神损害赔偿。过去在民法里面没有精神损害赔偿，如果对个人生命、健康造成重大损害，也只是在构成犯罪时，才追究行为人的刑事责任，而在民法上则最多不过是赔偿受害人所遭受的财产损失。我们以前没有想到这种侵害，比如说杀人犯罪，从民法角度来看可以认为是对个人人格权的侵害，但我们以前根本没有这种理念，也更没有想到对人格权的损害还可以通过精神损害赔偿来补救。精神损害赔偿是最近几十年来民法发展的结果。除了精神损害赔偿以外，其他人格权的保护方式，比如说恢复名誉、停止侵害，甚至是赔礼道歉等等，都已经被引入侵权法中了。在某些情况下，赔礼道歉的方式甚至比损害赔偿更为有效，因为受害人为了获得心理上的慰藉和满足，可能更希望对方赔礼道歉，赔不赔钱倒是次要的，这个时候赔礼道歉可能就是一个更好的责任形式。但是责任形式多样化以后，就对侵权法提出了挑战，因为传统的损害赔偿不能包容所有的责任形式，债法难以完全容纳侵权法了。我们将来的《民法典》为什么要考虑把侵权法从债法当中分立出来，单独作为一篇呢?为什么要作为与合同法相对应的一篇规定下来呢?其原因就在于侵权责任形式的多样化已经使得侵权法不能够为债法所容纳了。P.2-4

、积极意义上的侵权法：侵权法的保护功能

任何法律的存在都是为了保护某种利益，侵权法也不例外。契约法对契约当事人的期待利益提供保护，使契约债权人对契约债务人的允诺享有的利益得到保护，契约法的此种目的是通过违约责任的强加和承担得以实现的；刑法对社会公众的利益提供保护，使社会公众免受严重的刑事犯罪行为的损害，维护社会的政治、经济和文化秩序，刑法的此种目的是通过执行刑法规定的刑事处罚的方式得以实现的。

侵权法保护的利益是什么?在我国，侵权法学家很少作出说明，司法判例也很少作出解释，因为，在20世纪90年代末期以前，无论是我国侵权法学家还是法官，都没有从积极的角度来诠释侵权法的功能，而往往甚至完全从消极的立场来看待侵权法的目的，认为侵权法并非是一种权利保障法，而是一种行为阻却法和行为惩罚法，侵权法的目的不是为了对原告的利益进行保护，而是为了对实施犯罪行为或者侵权行为的人进行道德上的谴责和惩罚，是为了对被告和其他社会公众进行进行威吓和阻却，使他们将来不再实施同样或者类似的犯罪行为或者侵权行为。对侵权法功能的错误解释导致了我国侵权法理论和实务的落后，使我国侵权法理论和实务严重偏离两大法系国家侵权法的发展方向，使我国侵权法的理论水准同其他国家侵权法的理论水准的距离进一步加大。因为，20世纪70年代以来，两大法系国家的学说已经放弃了传统侵权法的消极理论，而采取侵权法的积极理论，认为侵权法实际上是权利保障法，它保护一系列的重要利益，防止这些利益被侵犯。20世纪90年代末期以来，我国学说和司法判例逐渐放弃了传统侵权法的消极理论，采取了侵权法的积极理论，认为侵权法是对某些利益进行保护的法律。此种理论在安全保障义务领域表现得尤其突出。

二、安全保障义务理论的发展：从物的安全保障义务到人的安全保障义务

(一)人的安全保障义务理论的确立

所谓安全保障义务，是指行为人在从事某种活动时，如果可以合理预见自己的行为会导致他人遭受损害，他们即要采取某些合理的措施，保障他人的人身或者财产利益免受自己行为的损害。

在20世纪之70年代之前，安全保障义务主要指物的安全保障义务，不包括人的安全保障义务。所谓物的安全保障义务，是指物的所有权人或者占有权人在从事某种活动时，要采取措施，防止他人因为其提供的设施、设备或者房地产存在隐蔽瑕疵而损害他人利益。一旦行为人违反此种义务，导致他人遭受人身或者财产损害，法官即会责令被告对原告承担侵权责任。此时，物的安全保障义务是行为人就自己控制的物的行为导致的损害承担的侵权责任。

20世纪70年代之后，由于犯罪行为层出不穷，美国司法判例逐渐将传统法律确立的物的安全保障义务适用到人的安全保障义务，认为，出租人承担的要确保出租房地产具有可居住性的义务不仅包括了物的安全保障义务，而且还包括了人的安全保障义务，包括了出租人要就第三人在其出租的房地产上对其承租人实施的犯罪行为承担侵权责任的内容。这样，传统侵权法上的物的安全保障义务得以扩张，包括了行为人对原告承担确保第三人不对原告实施犯罪行为的义务，这就是人的安全保障义务。

所谓人的安全保障义务，是指行为人在从事某种活动或者占有某种不动产财产时，如果能够合理预见包括原告在内的某些人可能会遭受行为人或者占有权人以外的第三人的侵权行为或者犯罪行为的侵害，则他们应当承担合理的注意义务，采取某些措施防止原告遭受第三人侵权行为或者犯罪行为的侵害。否则，应当就原告遭受的损失承担侵权损害赔偿责任。美国司法判例确立的此种原则很快被其他司法判例所采用，成为现代侵权法上的重要规则。不过，美国学说认为，扩张解释物的安全保障义务以便包含人的安全保障义务的做法并不科学，因此，美国司法判例逐渐放弃了此种做法，而直接通过司法判例确立人的安全保障义务的理论根据，创设了特殊关系理论、可预见性理论、责任的自愿承担理论等。这样，在20世纪70年代，人的安全保障义务已经成为物的安全保障义务之外的独立义务形态，它有自己的理论基础，有自己的适用范围，有自己的适用条件。

(二)最高人民法院有关司法解释存在的问题

在我国，在20世纪90年代末期以前，安全保障义务理论仅仅指物的安全保障义务，不包括人的安全保障义务，因此，经营者在从事经营活动时，就第三人实施的犯罪行为不对受害人承担侵权责任。20世纪90年代末期以来，由于商事经营场所的犯罪行为大量发生，由于民众的权利意识大量强化，某些受害人在商人的商事经营场所遭受第三人犯罪行为的侵害后，对商事经营者提起诉讼，要求它们就身份不明的第三人实施的犯罪行为对自己造成的损害承担赔偿责任。法官最初大多以行为人的不作为同原告的损害之问不存在因果关系为由，驳回原告的诉讼请求，使原告的利益得不到保护。由于类似的案件在20世纪90年代末期大量发生，由于新闻媒体和学者的广泛关注，司法判例逐渐放弃了不责令行为人就第三人的犯罪行为对原告承担侵权责任的理论，逐渐责令行为人就第三人的犯罪行为对受害人承担侵权责任，使受害人的利益得到一定程度的保护，使人的安全保障义务理论得到确立。

鉴于司法判例积累的经验，最高人民法院在2003年12月26日颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，第6条对有关人的安全保障义务的问题作出了说明。无论是学说还是司法判例都对该条大加褒奖，认为该条的规定十分科学、合理，体现了安全第一的民法理念。然而，此种评价未免过于感性，没有看到该条存在的问题：人的安全保障义务的理论根据是什么；如何判断行为人是否违反了所承担的安全保障义务；行为人的不作为与第三人的犯罪行为同原告的损害之间的因果联系是什么；行为人承担的补充赔偿责任是否科学等等，都是该条留下的难题。这些问题构成了《侵权法报告》(第1卷)的主要内容。

(三)侵权法对行为人行动自由权的保护与原告安全利益的保护

侵权法保护的究竟是原告的利益还是被告的利益?在我国，侵权法学说和司法判例都认为，侵权法仅仅保护原告的利益，不保护被告的利益，因为，侵权法的目的就是要使被告对原告遭受的损害承担赔偿责任。实际上，侵权法虽然要保护原告的利益，但是，此种利益的保护仅仅是侵权法的次要目的，侵权法的主要目的是为了保护行为人即被告的利益，使行为人可以放心大胆地从事各种活动，无须整天提心吊胆地从事活动。因此，行为人可以开办酒店、饭店、餐厅，在为自己的客人提供服务的同时，他们也可以从中获得经济上的利益，无须为了担心侵权责任的承担而放弃所从事的经营活动；行为人可以开办银行、证券公司或者其他金融业务，在为自己的客人提供金融产品服务时，他们也可以获得大量的经济利益，无须基于侵权责任承担的考虑而放弃金融活动；同样，行为人可以开办工厂、企业或者公司，为社会提供所需要的产品和服务，无须时刻担心自己的行为构成侵权行为。这就是民法所倡导的行动自由原则。

侵权法的基本目的就是要在私法领域保护行为人享有的行动自由，防止侵权责任的承担阻却行为人的行动自由。侵权法贯彻此种原则的方式是确立过错侵权责任制度。该种责任制度认为，只有行为人的致害行为是过失行为，被告才对原告承担侵权责任，如果被告的致害行为不构成过失，则即便原告因为被告的行为遭受损害，原告也不得请求行为人承担侵权责任；原告要请求被告承担过错侵权责任，必须承担举证责任，证明被告的行为是过错行为，否则，被告不对原告承担侵权责任。基于这样的考虑，现代侵权法采取这样的基本规则：除非有特殊情况存在，否则，行为人不就第三人的犯罪行为或者侵权行为对原告承担侵权责任，行为人仅仅在例外情况下才对原告承担安全保障义务。此种原则从古罗马法开始，一直持续到19世纪和现在。在19世纪，在著名的Bush一案中，法官确立了这样的规则：“除非在某些具有信托性质的亲密关系之中，一个人应当对他人承担确保其免受第三人非法侵犯的义务外，人们承担的确保他人免受第三人非法侵害的义务也仅仅是一种道德上的义务，此种义务并没有被法律所承认，更没有得到法律的强制执行。”在现代社会，无论是制定法、学说还是司法判例都坚持这样的原则。在1988年的一个司法判例中，法官明确认可了此种基本原则：“根据传统侵权法的原则，人们通常不会就另外一个人的行为承担侵权责任，不负有保护他人免受第三人侵害的义务，如果他们之间没有监护或控制等特殊关系的话。”Steve Chapman明确指出：“政府可以因为你伤害别人而将你关进监狱，但不能因为你不帮助别人而将你关在那儿。”法律之所以实行这样的原则，其原因多种多样，诸如哲学上的自由主义的需要一因果关系的难于确定性，作为和不作为的传统区分等。

(四)侵权案件的分析方法

在我国，由于《民法通则》对侵权责任尤其是过错侵权责任的规定过于模糊，因此，《民法通则》有关侵权责任的规定是如何被法官适用到具体案件中，我们很难明了。一个具体侵权案件的处理取决于法官对具体案件的了解和法官对并不清晰的侵权法理论的运用，虽然法官在处理时往往会尊重最高人民法院的司法解释，如果他们在处理案件时存在这样的司法解释。此种状态一直维持到20世纪90年代末期。到了20世纪90年代末期，我国司法判例所呈现的此种不清晰状态逐渐得到改善，法官逐渐在一系列的有关经营者安全保障义务的侵权案件中提出了解决侵权案件的方法，这就是，一般侵权案件的解决要遵行的三步走方法：首先，确定行为人是否对原告承担某种注意义务，如果法官认为行为人不对原告承担注意义务，则法官会驳回原告的诉讼请求；如果法官认为行为人要对原告承担注意义务，则法官接着要确定作为被告的行为人是否已经违反了所承担的注意义务，如果法官认为被告没有违反所承担的注意义务，则法官会判决原告败诉；如果法官认为被告违反了所承担的注意义务，则法官最后再确定被告承担侵权责任的范围。应当承认，我国司法判例解决侵权案件的这三个步骤是非常科学的，同两大法系国家的法官解决侵权案件的方法是完全一致的。

三、安全保障义务案件的分析步骤一：被告安全保障义务的确立

法官在收到原告的起诉状后，首先要确定案中被告是否要对原告承担某种安全保障义务。如果法官认为被告在本案中并不对原告承担该种安全保障义务，则即便被告的行为导致原告有损害，被告也不对原告承担侵权责任。只有被告对原告承担某种安全保障义务时，法官才可能责令被告对原告承担侵权责任。那么，法官在审判侵权案件时，应当如何确定被告是否对原告承担某种安全保障义务呢?总的原则是，法官首先要审查当事人之间是否存在保障原告安全的契约；如果没有，再审查是否存在有关的法律，该种法律要求被告对原告承担某种安全保障义务；如果还没有，则法官要根据非制定法上的理论来确定被告是否对原告承担某种安全保障义务。